Проблеми збирання доказів у кримінальному провадженні

Проблеми збирання доказів у кримінальному провадженні

Право на захист.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Право на захист, яке знайшло своє закріплення у Конституції України, Кримінальному процесуальному кодексі, міжнародних та підзаконних актах є однією з найважливіших державних гарантій забезпечення реалізації прав і свобод людини та громадянина.

Так, у ст. 63 Основного Закону зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а у ст. 129 Конституції йдеться, що забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основних засад судочинства поряд зі змагальністю сторін кримінального провадження та свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. А ще гарантується рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Конституційний принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому підсудному права на захист є важливою гарантією об’єктивного розслідування і справедливості судового розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є самостійним принципом кримінального судочинства, який охоплює:

  права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом надання усних або письмових пояснень із приводу підозри або обвинувачення, збирання і надання доказів, особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді, подачі скарг на дії і рішення слідчого, прокурора, слідчого судді й суду;

  права, які можуть здійснюватися підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою захисника й законного представника шляхом реалізації прав та обов’язків цих осіб;

  наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді й суду обов’язків сприяти підозрюваному (обвинуваченому) в реалізації його права на захист, роз’яснювати йому права й обов’язки (зокрема, забезпечити участь захисника, надати у встановлених законом випадках для ознайомлення необхідні документи й матеріали кримінального провадження, надати можливість зняття з них копій, розглянути клопотання і скарги, заслухати показання шляхом проведення допиту і т. ін.

Всупереч наведеним й декларованим принципам, вважаю, що в цілому кримінальний процесуальний кодекс України певною мірою обмежує захисника у здійсненні ним функції захисту особи, зокрема не надаючи необхідної свободи дій і гарантій у зборі доказової інформації (доказів) на стадії досудового розслідування, що спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

На жаль, кримінальний процесуальний закон лише надає право стороні захисту на подання доказів, проте майже не регламентує процедури його реалізації.

В широкому розумінні, права і гарантії захисників – адвокатів, визначені та закріплені національним законодавством, сьогодні ще дуже далекі від міжнародних стандартів.

 

Нерівність у порівнянні зі стороною обвинувачення.

Найпершим із завдань кримінального провадження згідно зі ст. 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень.

На відміну від обвинувачення і притягнення до відповідальності, що серед завдань кримінального провадження займають четверте – п’яте місце.

При цьому дивним є те, що КПК України не містить такого терміну (поняття, визначення) як «захист». Натомість, термін «обвинувачення» займає своє законне місце у ст. 3 КПК України.

Ч. 1 ст. 45 КПК лише тільки визначається коло суб’єктів, щодо яких здійснюється захист захисником: підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Крім того, право на захист забезпечується, зокрема, нормами КПК України, які регламентують обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. ст. 49, 52 КПК України), визнання недопустимими доказів, отриманих унаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК України), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК України), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК України) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК України), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Основним змістом, стрижнем кримінально-процесуальної діяльності є доказування, яке здійснюється уповноваженими суб’єктами відповідно до встановленої законом процесуальної форми, що полягає в отриманні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Зокрема, з боку сторони обвинувачення згідно з ст. 91 КПК України, це значить збирання (отримання) доказів винуватості обвинуваченого (підзахисного).

А відтак, основним змістом роботи захисника є з’ясування обставин (фактичних даних), які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. У свою чергу, наявність таких обставин має бути підтверджена адвокатом певними доказами, отриманими у встановлений КПК спосіб, на які також розповсюджуються загальні критерії оцінки доказів – достовірності, належності, допустимості, а у їх сукупності – достатності та взаємозв’язку.

Навіть більше, у ст. 47 КПК України захисник напряму зобов’язується використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Отже, захисник не тільки має право, але й зобов’язаний збирати докази невинуватості підзахисного.

У зв’язку з цим склалася парадоксальна ситуація: з одного боку КПК зобов’язує адвоката отримувати (збирати) докази невинуватості/пом’якшення та/або спростування, а з другого боку не надає певної процесуальної можливості повною мірою виконати покладені на нього обов’язки.

Що маю на увазі?

Здавалося б, із чітким визначенням у КПК принципу змагальності сторін кримінального провадження, свободи подання ними доказів суду й у доведенні їх переконливості (п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК), закріплення беззаперечного і рівного права сторін   на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, й на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК, ці права сторони захисту і сторони обвинувачення можна оцінити як симетричні, а сам кодекс таким, що його можна назвати кодексом для захисту.

Але це лише на перший погляд.

Насправді, це є не зовсім, вірніше, зовсім не так.

Перш за все це стосується процесуальних можливостей сторони захисту.

 

Ефективність діяльності захисника щодо збирання доказів у кримінальному процесі з метою спростування підозри (обвинувачення).

Зверніть увагу на цікаву особливість, а швидше процесуальну прогалину – статтею  42 КПК України стороні захисту, а саме, підозрюваному, обвинуваченому, надано право збирати та подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази. Разом із тим, визначаючи права захисника як сторони захисту, у ч. 4 ст. 46 КПК України є лише посилання на те, що він користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим й не може бути доручена захиснику. Тобто, окремою нормою процесуальні права захисника не визначені.

Стаття 93 КПУ України регламентує, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Збирання, перевірка та оцінка доказів сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування на засадах змагальності та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є запорукою справедливості та законності судового рішення.

Пропоную розглянути кожний із визначених стороні захисту (захиснику) способів збирання доказів і оцінити їх фактичну ефективність.

1. Збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей.

Зазначений спосіб витребування можна визначити як звернення уповноваженого суб’єкта кримінальної процесуальної діяльності з вимогою про надання йому речей, документів або відомостей, які мають значення для кримінального провадження.

Між тим, вказаний спосіб збирання доказів не пов’язаний із застосуванням заходів примусу, відрізняється простотою правової регламентації, точніше її майже повною відсутністю, та може бути реалізований лише з доброї волі адресата витребування, звернення.

Не важко уявити собі ситуацію, коли захисник звертається до органа державної влади, підприємства, установи, їх службових та фізичних осіб тощо з витребуванням відомостей, які спростовують підозру підзахисного у вчиненні злочину, а цей орган, установа, особи (особливо фізична) зацікавлені у зворотньому і протидіють встановленню певних фактичних обставин.

Крім того, кодексом не визначена процесуальна форма такої вимоги (звернення, витребування, прохання?).

  Адвокатський запит.

Як форму реалізації права витребування та отримання доказів захисник насамперед може застосувати адвокатський запит.

Між тим, кожен адвокат неодноразово стикався з ситуаціями від повного ігнорування та/або відмови надати відповідь на запит захисника до формальної відписки й надання неповної відповіді. Деякі особи прямо таки вивергаються креативом відмовляючи у наданні відповіді (інформації, документів).

До того ж, звернення з адвокатським запитом врегульовано тільки ст. 20 та ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які встановлюють, що надання адвокату інформації та копій документів (про витребування речей взагалі не йдеться), отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. А КПК такого порядку не містить! Тобто, посилайся на ст. 24 Закону, відсутність відповідного порядку у КПК та «посилай» адвоката.

Так, відмова у наданні інформації на адвокатський запит, невчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом (ч. 3 ст. 24 Закону). Відповідальність за порушення норм ч. 2 ст. 24 Закону передбачена ст. 212-3 КУпАП. Порядок оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим 91 членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення визначений та затверджений рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238. Але притягнення до адміністративної відповідальності винної особи аж ніяк не сприяє і не прискорює збирання доказів стороною захисту.

  Усне опитування.

Серед професійних прав адвоката, які безпосередньо пов’язані зі збиранням та отриманням інформації, є його право опитувати осіб за їх згодою.

Право адвоката опитувати осіб за їх згодою визначено п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». На жаль, профільним Законом не врегульовано процедуру реалізації вказаного права. КПК України також не приділяє цьому питанню належної уваги й лише невиразно позначив у ч. 3 ст. 93 право захисту отримувати відомості від юридичних та фізичних осіб.

Але попри наявність такого права суди та слідчі (прокурори) поки ще досить негативно відносяться до усного опитування свідків та /або потенційних свідків у провадженні. Вважають це або підготовкою свідка з метою ухилитися від повідомлення якихось відомостей та фактичних обставин чи, навпаки, спотворити їх, ба більше, тиском на свідка, особливо, якщо це свідок обвинувачення.

Крім того, відсутність процесуальної регламентації опитування осіб за їх згодою (як приватних, так і посадових осіб підприємств, установ, організацій, співробітників, службовців юридичних осіб, тощо) та форми фіксації таких дій унеможливлюють віднесення отриманих відомостей до категорії допустимих доказів. Адже отримані та зафіксовані захисником результати опитування (пояснення) не є джерелом доказів в розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України та не є допустимими з огляду на критерій, встановлений ч. 1 ст. 86 КПК України.

Окрім цього, КПК України у ч. 8 ст. 95 зазначає, що пояснення осіб, отримані за їх згодою, не є джерелами доказів, а само право захисника не забезпечено відповідним обов’язком слідчого, прокурора, слідчого судді та суду оцінювати й визнавати результати вказаних опитувань доказами та ураховувати при прийнятті процесуальних рішень.

Разом із тим, з метою забезпечення дотримання прав, свобод й законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, захисник зобов’язаний використовувати усі передбачені законодавством засоби захисту.

Тому вважаю, що право захисника на опитування особи за її згодою, яке визначено ст. 20 профільного Закону, відноситься саме до інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів, тобто є одним зі способів збирання доказів згідно ч. 3 ст. 93 КПК України.

Належні й допустимі докази згідно ч. 1 ст. 93 КПК України мають збиратися у визначеному КПК порядку.

Згідно із вимогами ст. 103-104 КПК України, хід і результати проведення процесуальних дій повинні фіксуватися у протоколі проведення такої дії, тому результати опитування осіб необхідно відображати у протоколі опитування осіб захисником. При цьому, окрім основних реквізитів, визначених ч. 3 ст. 104 КПК України, у такому протоколі необхідно обов’язково зазначати, що пояснення надаються за згодою особи та перед початком викладення пояснень опитуваної особи письмово попереджати її про добровільність надання пояснень, а не обов’язок. Свої викладені письмово пояснення опитувана особа має засвідчити своїм підписом, щоб виключити ситуацію, коли особа вкаже у суді на порушення її прав й законних інтересів під час отримання відповідних пояснень захисником та заявить про відмову від них. Також, ураховуючи практику здійснення опитувань осіб захисником, у такому протоколі слід також вказувати: особу, яка його проводить із посиланням на підстави надання правової допомоги у відповідному кримінальному провадженні, зазначити відомості про адвоката (прізвище, ім’я, по батькові захисника, номер адвокатського свідоцтва, реквізити договору про надання юридичної допомоги тощо); правові підстави проведення опитування; дані щодо кримінального провадження, у якому проводиться опитування; місце та дату опитування; час початку й закінчення опитування; прізвище, ім’я, по батькові опитуваної особи, рік її народження, адресу проживання, телефон, реквізити документу, що засвідчує особистіть; заяви та зауваження опитуваної особи. Також захисник може ставити особі запитання, які необхідно обов’язково письмово відобразити в протоколі опитування. У разі відмови відповідати на те чи інше запитання, зазначати про це у протоколі. Протокол повинен підписуватися захисником та опитуваною особою. Окрім того, за аналогією з протоколом допиту свідка, з метою підтвердження правдивості викладених даних та надалі уникнення ситуації, коли особа буде (може) вказувати на заміну сторінок, варто, щоб кожна з них була підписана і захисником і опитуваною особою.

На практиці адвокатом під час опитування можуть використовуватися різні технічні засоби (диктофони, відеокамери тощо), що дає можливість надалі відтворити розмову у її деталях та при зміні особою своїх пояснень, або їх втрати внаслідок забуття тих чи інших обставин тощо, відтворити їх у початковому вигляді. Такі дії захисника регламентовані нормами п. 8 ч. 1 ст. 20 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, яка дозволяє адвокату застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом.

Здійснюючи опитування осіб за правилами проведення процесуальних дій, при застосуванні технічних засобів слід керуватися нормами ст. 105 КПК України. При цьому, у протоколі опитування особи слід зазначати, що опитування особи проводиться із застосуванням технічних засобів, вказуючи конкретно на характеристики таких засобів, а за результати такої фіксації (носії інформації) долучати до відповідного протоколу опитування із зазначенням про це у протоколі.

Надалі письмово зафіксоване опитування свідка захисником має відкриватися стороні обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

З огляду на викладене, враховуючи наведені положення кримінального процесуального законодавства, сторона захисту наділена повноваженнями на самостійний збір доказів, у тому числі й опитування свідків, результати чого у подальшому відкриваються стороні обвинувачення.

Разом з цим, положення ст. 23 КПК України регламентують принцип безпосередності досліджень показань. Тобто суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Між тим, підсумовуючи ефективність збирання доказів захисником шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей (в тому числі, шляхом проведення усного опитування, (відібрання пояснень) констатуємо очевидне – у КПК відсутній належний процесуальний механізм, який гарантував би захиснику можливість отримання витребуваного. 

 2. Ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій.

Погодьтеся, доволі складно назвати даний спосіб збирання (отримання) стороною захисту доказів у провадженні «збиранням» чи «отриманням» як таким. Скоріше за все, це таке своєрідне «сприяння» збиранню чи отриманню, яке здійснюється стороною обвинувачення. Ба більше, в даному випадку сторона захисту повністю залежить від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та невідповідності строків реагування судових органів при оскарженні відмови слідчого. Це однозначно свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності у кримінальному провадженні. Ця проблема може бути вирішена лише шляхом законодавчого закріплення права безпосереднього звернення сторони захисту до слідчого судді з клопотанням про дачу дозволу на проведення слідчих дій та порядку його реалізації.

Порядок такого ініціювання визначений в межах інституту заявлення клопотань. Заявлення клопотань абсолютно природне й правомірне, проте адвокати постійно стикаються з тим, що їхня активна діяльність щодо подання клопотань і під час досудового розслідування, і в суді викликає роздратування й протидію з боку органів слідства, прокуратури чи суду. І це, так би мовити, їхня природна реакція. Оскільки попри «гарний фасад» у вигляді декларації рівності сторін провадження і змагальності КПК має той самий сакраментальний обвинувальний ухил. Адже захисник, що звертається з таким клопотанням до слідчого, прокурора має на меті не підтвердити обвинувачення підзахисного, а навпаки – віднайти докази його невинуватості.

Ініціювання захисником проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які, згідно зі ст. 220 КПК, слідчий, прокурор зобов’язаний розглянути в термін не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Але майже завжди вказаний строк не витримується, особливо слідчими органів розслідування Національної поліції України просто в силу їх банальної завантаженості. У обласних містах та у Києві слідчі НП одночасно можуть розслідувати від 300 до 1000 кримінальних проваджень.

Відповідно до ч. 2 ст. 220 КПК України, про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а за неможливості вручення з об’єктивних причин – надсилається їй. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України. А це, звісно, не сприяє оперативності, оскільки такі скарги також розглядаються слідчими суддями з величезними порушеннями строків, передбачених ст. 306 КПК України.

Практика ж свідчить, що в силу вище наведеної причини та іноді явного небажання слідчим розслідувати певні злочини, останнім така постанова не виноситься. В такому випадку вдаються до «фінту вухами» – у відповідь на клопотання захисника про проведення певних слідчих дій відповідають, що розслідування триває, клопотання приєднано до матеріалів провадження, а слідча дія буде проведена найближчим часом.

Порушення? Так порушення! Але якщо підходити формально, то постанови про відмову в задоволенні клопотання слідчий, прокурор не виносили. А відтак, немає підстав оскаржити такий лист – відповідь слідчому судді згідно ст. 303 КПК України. Формально залишається, якщо слідча дія не проводиться протягом певного часу, скаржитися прокурору в порядку ст. 308 КПК України. Адже немає жодних гарантій, що слідчий суддя, у випадку звернення захисника із скаргою на такий лист – відповідь слідчого як на постанову про відмову у задоволенні клопотання, відкриє провадження, а не пошлеться на ч. 4 або п. 3 ч. 2 ст. 304 КПК України.

На жаль, реальність сьогодні така. Звісно, можна «закидати» слідчого, прокурора, слідчого суддю скаргами, але ж річ у тому, що це вже буде реакція постфактум.  І виною цьому саме прогалини у фундаментальному праві (та обов’язку) захисника збирати (отримувати) докази.

Взагалі, аналіз чинного процесуального порядку ініціювання захисником проведення стороною обвинувачення гласних і негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій призводить до висновку про наявність суперечності. Згаданий порядок (ч. 3 ст. 93 КПК України) передбачає звернення захисника з клопотанням про ініціювання слідчих дій лише і тільки до слідчого або прокурора.

  Суперечності способу.

Передусім, суперечність такого порядку полягає в тому, що в багатьох випадках слідчий не може прийняти відповідне рішення без погодження з прокурором, а той, в свою чергу, також не має процесуального права приймати певні процесуальні рішення з проведення певної категорії гласних і негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, клопотання про проведення (здійснення) яких задовольняє слідчий суддя. Отже, головною процесуальною особою в цьому питанні виявляється слідчий суддя, який у кінцевому підсумку і виносить ухвалу про дозвіл на проведення певних гласних і негласних слідчих дій.

При цьому, навіть якщо таке клопотання прокурора викликано у свою чергу клопотанням захисника про проведення певної слідчої дії, то останній не є учасником цього процесу (розгляду клопотання).

Між тим, прокурор може підійти до підготовки такого клопотання формально, без наведення достатньої аргументації, що її навів у своєму клопотанні захисник, або, наприклад, слідчий і прокурор усвідомлено спотворять таку аргументацію у своєму клопотанні. Тоді станеться ситуація, коли нібито формально клопотання захисника про проведення певної слідчої дії задоволено – прокурор звернувся до слідчого судді, а фактично – негативний результат розгляду слідчим суддею такого клопотання був запрограмований. Все, коло замкнулося – вимоги процесуальних норм всіма суб’єктами виконані, але результат для сторони захисту негативний і оскарженню за ст. 309 КПК України не підлягає (оскільки не суб’єкт і така ухвала взагалі не оскаржується). Такий стан справ, беззаперечно звужує можливості захисника у збиранні (отриманні) доказів.

На цьому суперечності КПК України в частині збирання доказів захисником не закінчуються.

Наприклад, згідно з ст. 160 КПК України, захисник має право звертатися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження – тимчасового доступу до речей і документів.

Розглядаючи відповідне клопотання, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 4 ст. 132 КПК України). Тобто захисник може звернутися до слідчого судді чи суду із відповідним клопотанням, якщо: а) відомості, що містяться в речах і документах, можуть бути використані як докази; б) неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів; в) існує реальна загроза зміни або знищення речей і документів; г) вони не можуть бути отримані іншим шляхом (за адвокатським запитом або в інший спосіб).

Володілець речей та документів в силу різних причин (від банального недопуску до явної незацікавленості та протидії) може не виконати ухвалу суду, а КПК України своєю чергою жодним чином не регламентує порядок надання такого доступу захиснику і порядок вилучення ним речей та документів (документальна фіксація, фіксація відмови у видачі речей і документів, можливість застосування аудіо – відео запису процесу, тощо). Отже, захисник просто позбавлений процесуальних повноважень на таку дію.

А тепер порівняйте процесуальні можливості сторони обвинувачення і сторони захисту у реалізації отриманого доступу до речей та документів у контексті рівності прав, змагальності і можливостей збирати (отримувати) докази. З одного боку до володільця приходить слідчий, оперативні працівники, бійці з фізичного захисту, і з іншого – «продажний» адвокат, дії якого в даному випадку жодним чином не регламентовані КПК України.

Звісно, згідно з ст. 166 КПК України, у випадку невиконання ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів захисник має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Слідчий суддя має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів і доручити забезпечення його проведення слідчому, прокурору або органу Національної поліції за місцем проведення цих дій. Проведення обшуку здійснюється за участю особи, за клопотанням якої надано дозвіл на його проведення, згідно з положеннями цього Кодексу.

Як бачимо, захисник може бути присутнім під час проведення обшуку. Між тим, його участь у розгляді клопотання про проведення обшуку в порядку ст. 166 не передбачена. 

  Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення як спосіб отримання доказів невинуватості підзахисного.

Ще однією процесуальною прогалиною у праві й обов’язку захисника збирати докази, вважаю невизначеність, що пов’язана з вимогами ст. 221 КПК України.

Загальні засади кримінального провадження, зокрема засада законності, передбачає що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Виходячи з власної практики, можу стверджувати, що дана норма є тільки декларативною і не знаходить відображення у реальних кримінальних провадженнях. Між тим, незалежно від волі і бажання слідчого, прокурора в матеріалах досудового розслідування можуть міститися вкрай важливі для захисту докази невинуватості підозрюваного. Навіть більше, обізнаність про наявність таких доказів у сторони обвинувачення мала б вплинути на тактику та/або стратегію захисту під час досудового розслідування кримінального провадження.

Саме тому КПК України передбачена можливість захисту ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення.

Нормами ст. 221 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.

Проте, питання, що відноситься до матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, сторона обвинувачення вирішує одноособово, тобто безконтрольно (без належного судового контролю), що у цілому не відповідає практиці Європейського суду з прав людини в аспекті відкриття матеріалів стороні захисту. Крім того, у разі відмови в задоволенні клопотання, сторона захисту позбавлена можливості оскаржити таку відмову слідчому судді, адже цього рішення слідчого, прокурора немає у переліку дій, рішень, бездіяльності, які можуть бути оскаржені в порядку ст. 303 КПК України. 

  Окрема проблема отримання доказів захистом – можливе знищення стороною обвинувачення доказів, що потенційно можуть свідчити про невинуватість та/або пом’якшення відповідальності підзахисного. 

Мова про ст. 255 КПК України, якою визначено, що відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення.

Знову ж таки, рішення про знищення доказів прокурор приймає одноособово, поза контролем сторони захисту та/або слідчого судді. Адвокатам – кримінальникам, що практикують, зовсім не важко уявити продажного прокурора зацікавленого у знищенні доказів невинуватості підозрюваного.

Наявність такої норми знову ж таки напряму суперечить усталеній практиці ЄСПЛ з відкриття матеріалів провадження стороні захисту. 

 3. Отримання висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок.

Проведення експертизи з ініціативи захисника є ще однією вкрай важливою формою участі останнього в доказуванні обставин, що можуть мати значення для спростування підозри (обвинувачення).

Сторона захисту може самостійно (без звернення до слідчого, прокурора, слідчого судді) отримати висновок експерта з питань, що потребують спеціальних знань. Так, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч. 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту має право отримувати письмові висновки спеціалістів та експертів. Крім того, у ч. 2 ст. 243 КПК України передбачено, що сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов’язкової.

Окрім цього, захист може звернутися до слідчого судді із обгрунтованим клопотанням про проведення експертизи з підстав, передбачених ст. 244 КПК України.

 

Підсумки.

Зважаючи на вищевикладене можна дійти висновку, що наперекір беззаперечним позитивним змінам у кримінально процесуальному законі останніх років, в діяльності органів досудового розслідування (зважаючи на їх процесуальні можливості) зберігається обвинувальний ухил. Питання щодо забезпечення реальної змагальності сторін у доказуванні під час проведення досудового розслідування залишається досить дискусійним і недостатньо врегульованим. Надії на виконання стороною обвинувачення процесуальних приписів щодо виявлення обставин, що не тільки викривають підозрюваного, але й тих, що його виправдовують та/або що пом’якшують його покарання, наданні їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, залишаються досить ілюзорними.

Фактично захисник залишається обмеженим у засобах збирання доказової інформації та позбавлений можливості забезпечити підозрюваного дійсно ефективним захистом, продовжує залежати від сторони обвинувачення щодо проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій.

Якщо ж суб’єкт збирання доказів не має прав на вчинення тих чи інших процесуальних дій із виявлення та фіксації фактичних даних, які надалі можуть бути визнані доказами, і змушений звертатися до уповноваженої законом особи з проханням перетворити наявну в нього інформацію на повноцінні докази, то такий суб’єкт не збирає докази, а лише сприяє в їх збиранні.

Вважаю, що наріжним каменем судово-правової реформи, що продовжується, має стати саме реальне зрівняння сторін кримінального провадження у збиранні і отриманні доказів, що в кінцевому підсумку призведе до дійсної змагальності сторін у доказуванні.
І тим самим повною мірою будуть забезпечені як права особи на захист, так і невідворотність притягнення до кримінальної відповідальності.

  Адвокатське розслідування.

При цьому,  найбільш ефективним чином протистояти обвинувальному ухилу органів досудового розслідування і суду можна зрівнянням обвинувачення й захисту в усіх процесуальних можливостях, що може бути досягнуто запровадженням інституту паралельного розслідування з обов’язковим долученням до матеріалів провадження справи здобутих (зібраних та отриманих) таким чином доказів (адвокатське розслідування).

Що перш за все відрізняє діяльність сторони обвинувачення зі збирання (отримання) доказів і їх фіксації від аналогічної діяльності сторони захисту?

Звісно ж, наявність владних повноважень, право застосування примусу в окремих випадках і можливість обмеження прав і свобод особи. Цілком очевидно, що сторона захисту не може мати таких повноважень за визначенням. Але при цьому очевидним є і те, що не всі процесуальні дії, визначені КПК України та спрямовані на збирання, отримання і фіксацію доказів, потребують реалізації владних повноважень і таких заходів процесуального примусу: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід, накладення грошового стягнення, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади, тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя, тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна та арешт майна, затримання особи, застосування запобіжних заходів.

Прикладом реалізації процесуальних дій зі збирання доказів захисником в процесі адвокатського розслідування, які аналогічні слідчим діям, але при цьому не потребують примусу, можуть бути:

– огляд місцевості, речей та документів, житла чи іншого володіння особи з її дозволу;

– огляд місцевості (території) та приміщень, речей і документів юридичних осіб з дозволу керівництва (відповідальної особи, «адміністрації», тощо);

– відтворення дій, обстановки, обставин певної події;

– медичне освідування особи за її згодою;

– ототожнення особистості;

– отримання експертних зразків за згодою особи;

– опитування особи за її згодою (відібрання пояснень).

Необхідно лише визначити у КПК процесуальний порядок та умови застосування зазначених способів збирання (отримання) доказів та їх фіксації захисником і гарантувати їх реалізацію. Такий порядок буде і визначальною умовою і гарантуватиме дотримання стороною захисту критеріїв достовірності та допустимості доказів і їх подальшого використання у встановленні обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відмежування шахрайства від цивільно-правових відносин (позика)

Відмежування шахрайства від цивільно-правових відносин (позика)

Здавалося б, з набуттям професійного досвіду адвоката вже дуже важко здивувати цілком свідомим і цинічним нехтуванням слідчими своїми процесуальними обов’язками і цілеспрямованим грубим їх порушеннями.
Проте ні, таких унікальних слідчих, які поєднують в собі цілковиту непрофесійність і дилетантизм з неперевершеною пихатістю, стає дедалі більше.
При цьому, тим більше вражає те, що ними є нове покоління слідчих, яке «правоохороняє» у вже реформованій Національній поліції України.

Кримінальні адвокати мали хоч і невеличку, але  надію, що на службу в поліцію (її слідчі органи) після 2014 року прийдуть більш підготовлені і вмотивовані фахівці. Нажаль, такі сподівання здебільшого не виправдалися.
Перш за все це виражається у неможливості слідчими надати певному діянню правильну кримінально – правову кваліфікацію, тобто, фактично застосувати базові знання юриста – криміналіста.

Саме неможливість правильно кваліфікувати суспільно небезпечну подію, зазначену у повідомленні про кримінальне правопорушення, складає найбільшу проблему вже на початку досудового розслідування кримінального провадження, а часто густо є підставою бездіяльності слідчого, що виражена у невнесенні відомостей про злочин до ЄРДР.

Між тим, його правильна кваліфікація є першим і найбільш важливим і відповідальним етапом притягнення особи до кримінальної відповідальності зокрема, і підстав застосування  кримінального закону взагалі.
Окрім цього, правильна кваліфікація злочинів виступає необхідною умовою реалізації принципу законності, що закріплений У конституції України і КПК, а фактично є імперативом у забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Про необхідність забезпечення європейських стандартів прав людини, що є однією з ключових вимог до діяльності правоохоронних органів, годі й казати.

Нещодавно в моїй адвокатській практиці (як і в практиці багатьох колег) стався саме такий випадок особливого цинізму і дрімучого правового невігластва з боку слідчих Національної поліції України.
 Справа була у Печерському управлінні НП ГУ НП у м. Києві. Два кримінальних адвокати, один з яких є клієнтом (потерпілим), на початку вересня 2019 року прибули до Печерського УП для подачі повідомлення про кримінальне  правопорушення, а саме, вчинення по відношенню до колеги – адвоката шахрайських дій – заволодіння коштами шляхом обману і зловживання довірою, тобто, злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Старший лейтенант, що «був на прийомі», кинув оком на повідомлення і відразу визначив: «Тут у вас гражданско – правовые отношения».
Адвокати звернули увагу старшого на ст. 214 КПК України і повдомлення про злочин було таки зареєстровано.
Цілком очікувано, що відомості про злочин до ЄРДР внесені  не були.
Цілком очікувано, що суд задовольнив скаргу адвоката на бездіяльність слідчого.
Більш ніж природньо, що ухвала суду максимально довго ігнорувалася «уповноваженою особою» Печерського УП.
Нарешті, 06 грудня 2019 року відомості про злочин внесені до ЄРДР.

А вже 24 грудня 2019 року кримінальне провадження було закрито без проведення жодної слідчої дії з тим самим сакраментальним формулюванням про цивільно – правові відносини, а відтак відсутності складу злочину. Про що начальник відділення слідчого відділу Печерського УП повідомив адвоката простим листом від 20.02.2020 р.

А цинізм і підлість слідчого і його начальника полягає в тому, що ще на початку березня 2020 року вони відповідали на клопотання і скарги адвоката, що досудове розслідування к/п триває, а постанову про закриття кримінального провадження не надіслали і не надали навіть на потрійну письмову вимогу адвоката (що чудово демонструє ставлення правоохоронців до статусу адвоката).

З огляду на заявлену проблему правильної кримінально – правової кваліфікації суспільно небезпечного діяння – шахрайства, і відмежування його від «цивільно – правових відносин» вважаю за можливе у черговий раз ретельно зупинитися на нормативних приписах, правозастосовних орієнтирах та доктринальній позиції щодо тлумачення і застосування ст. 190 КК України.

Цілком зрозуміло, що розслідування шахрайств є надзвичайно складним процесом, оскільки, з одного боку, рівень професійності слідчих залишається низьким, впровадження в практику сучасних форм і методів боротьби зі злочинами зазначеної категорії відбувається доволі повільно та не відповідає умовам сьогодення, з іншого – такі злочини вчинюються професійно підготовленими людьми, котрі мають високий інтелект, необхідні знаряддя та засоби для забезпечення скоєння злочину, можливості для реалізації своїх злочинних намірів, вживають заходи щодо протидії розслідуванню.

Крім того, до об’єктивних причин погіршення криміногенної ситуації у цій сфері можемо віднести ряд таких факторів, як: послаблення державного контролю у сфері економіки; підвищення рівня корупції; маскування злочинцями своїх неправомірних дій під цивільно-правові відносини; нестабільна економічна ситуація; складні правила ведення підприємницької діяльності; постійне оновлення нормативної бази у сфері фінансово-господарської діяльності; загострення соціально-економічних проблем та складна політична ситуація в державі. Враховуючи викладене, дедалі частішими є факти виявлення непоодиноких шахрайських дій у різних сферах, а проблема боротьби із шахрайством є однією з найбільш актуальних у сучасних умовах.

 

Діяння.

Ключовим компонентом будь-якого злочину взагалі і шахрайства зокрема, є діяння, яке традиційно відносять до елементів об’єктивної сторони злочину та ознак об’єктивної сторони складу злочину.

Однак діяння як певний акт поведінки людини має не тільки зовнішній вираз, а й внутрішнє ставлення до нього суб’єкта злочину, про що свідчить саме визначення діяння у кримінально-правовій літературі, тому діяння у разі вчинення шахрайства слід розглядати як сукупність і взаємозв’язок об’єктивних та суб’єктивних обставин.

Діяння завжди має конкретний характер. Воно являє собою конкретний акт поведінки людини, який відбувається в певній обстановці, місці та часі й завжди втілюється в конкретній дії чи бездіяльності.

Зокрема, у ст. 190 КК такі конкретні дії визначаються таким чином: «Заволодіння чужим майном або придбання право на майно шляхом обману чи зловживанням довірою». Особливим видом шахрайства є таке, що передбачається ст. 222 КК (шахрайство з фінансовими ресурсами) і має такі конкретні ознаки: «Надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, і банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності». Конкретність діяння у разі вчинення шахрайства обумовлюється також конкретним предметом посягання, бо це прямо визначає кваліфікацію діяння за тією чи іншою статтею, що передбачає відповідальність за шахрайство.

Діяння — це свідомий акт поведінки, який завжди є наслідком пізнавальної діяльності, відбиттям у свідомості людини об’єктивного світу. Під час вчинення шахрайства винна особа усвідомлює предмет посягання, усвідомлює, що вводить потерпілого в оману чи зловживає його довірою, усвідомлює сам факт заволодіння певними речами чи правом на них.

Нарешті, діяння повинно бути вольовим, тобто проявом волі особи, якщо вона діє з відповідних мотивів, маючи щось певне на меті. У зв’язку з цим п. 17 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказує: «Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на майно».
Тобто, для досягнення мети викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі майна винній особі потрібно проявити певну волю як «налаштованість особи на вчинення тих чи інших дій» і реалізацію прийнятого рішення.

У свою чергу, воля не може існувати без певної мети, яку не слід розглядати як виключно суб’єктивний момент певного діяння, оскільки реалізація цієї мети об’єктивується шляхом здійснення винною особою конкретних дій в об’єктивній реальності.
«Таким чином, воля є необхідною умовою активності особи. Вона проявляється в реалізації прийнятого рішення, у здатності керувати собою та своїми психічними  функціями… Свідомість і воля — не одне і те ж. Але воля невід’ємна від свідомості, по суті, є її функцією. Говорячи мовою поезії, воля — це думка, яка переходить у справу».

Отже, будь-яке злочинне діяння реалізує свій зовнішній прояв через конкретні акти суспільно небезпечної, вольової і свідомої поведінки і людини у формі дії або бездіяльності. Дія — це активна, свідома, суспільно небезпечна, протиправна поведінка суб’єкта, бездіяльність — це пасивна форма поведінки особи, що полягає у невчиненні нею конкретної дії (дій), які вона повинна була і могла вчинити в конкретних умовах.

Об´єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, виражається у заволодінні чужим майном або отриманні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Спосіб вчинення злочину зазвичай належить до факультативних ознак об’єктивної сторони складу злочину, але у випадку, коли про нього прямо йдеться в законі, він стає обов’язковим, і, відповідно, встановлення його є необхідним для констатації наявності конкретного складу злочину.

 

Обман чи зловживання довірою.

Отже, способом вчинення шахрайства є обман чи зловживання довірою, тобто є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину.

У кримінальному праві поняття обману є подібним до загальновживаного значення цього слова. Так, наприклад, у КК УСРР 1922 року в Примітці до ст. 187 містилося його законодавче визначення, відповідно до якого обманом вважалося як повідомлення неправдивих відомостей, так і свідоме приховування обставин, повідомлення про які було обов’язковим. З ухваленням нової редакції КК УСРР у 1927 році визначення обману зникло, і до цього часу воно не має законодавчого закріплення. Але перше його законодавче визначення не втратило своєї актуальності й у науці кримінального права застосовується досі.
У сучасній літературі під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування чи замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов’язковим і мало суттєве значення для поведінки потерпілого.
Тому у навчальній та науковій літературі обман поділяють на активний (у формі активної поведінки) і пасивний (вчинений шляхом бездіяльності, замовчування обставин, повідомлення про які було обов’язковим).
Обман у формі активної поведінки поділяють на словесний (вербальний) та обман дією. У свою чергу, словесний обман може відбуватись в усній і письмовій формі.

Обман дією являє собою вчинки, жести чи рухи того, хто обманює, які мають певне інформаційне навантаження і на підставі яких можна зробити висновок щодо ствердження або заперечення якихось фактів. Обманні дії можуть бути вчинені як самостійно, так і тоді, коли словесного обману не вистачає для досягнення злочинного наслідку:

Розкриваючи сутність поняття обману, М.С. Таганцев писав: «Обман є свідомим та умисним перекручуванням істини для введення іншого в оману… він складається з двох елементів — неправди і, як її результату, введення в оману. Поняття „неправда” є або уявленням неіснуючого, тобто повідомленням про такий факт, якого зовсім не було, вигадку, коли особа для викрадення речі повідомляє „небувалі випадки”, або перекручуванням справжнього факту з повідомленням різних додаткових подробиць».

І.Я. Фойницький зазначав, що під час вчинення шахрайства «особа, яка свідомо заявляє про неправильні факти, створює неправду або обман. При цьому неправда має місце, якщо істина спотворюється без наміру викликати у когось помилкове уявлення про якийсь факт. А за наявності такого наміру неправда перетворюється на обман». Також він указував, що «для поняття обману достатньо будь-якої дії, спрямованої не тільки на створення в свідомості особи, яку обманюють, помилкового уявлення, а й на підкріплення такої помилки, хоча б її потерпілий спочатку вважав своєю провиною».

Досліджуючи проблему боротьби з шахрайством, А.А. Жижиленко звертав увагу на те, що «обман під час шахрайства — це свідоме перекручування фактів з метою викликати в іншої особи хибне уявлення про них». Він також писав, що «той, хто перекручує відомі факти щодо іншої особи і викликає у неї неправильне уявлення про них, здійснює обман, і оскільки викликаний таким перекручуванням фактів стан помилки спонукає людину до тих або інших дій, то цей ефект набуває правового значення».

Г.А. Крігер стверджує, що шахрайський обман — це умисне перекручування або приховування істини з метою викликати помилку в особи, у володінні або у віданні якої перебуває майно, і таким чином (добитися добровільної передачі майна у розпорядження злочинця.

Більш повну характеристику обману як способу дії під час шахрайства дав Б.С. Нікіфоров. Він зазначає, що особливістю шахрайства є те, що тут результат досягається головним чином шляхом фальсифікації і гадки потерпілого про його справжній інтерес і, таким чином, шляхом фальсифікації відповідного волевиявлення потерпілого. До того ж він відзначає, що шахрайський обман характеризується сукупністю певних об’єктивних рис самого діяння, за допомогою якого досягається певний результат. До таких рис він відносить такі: спосіб шахрайського обману (письмову та усну мову або їх замінники — жести), форми шахрайського обману (твердження або заперечення якоїсь обставини «категоричним судженням» і «припущенням» про існування або не існування цієї обставини, перекручування істини, що зумовило помилку потерпілого), причинний зв’язок обману з поведінкою потерпілого і характер самої цієї поведінки. Тому, на його думку, за шахрайський обман повинен відповідати той, хто в будь-який момент до закінчення злочину або хоча б в останню мить своєю поведінкою, що може виражатися як у дії, так і в бездіяльності, свідомо дав іншій стороні підставу вважати, що винний підтверджує або заперечує обставини, які мають значення для визначення рішення потерпілого передати винному своє майно.

Все зазначене вище дозволяє ствердно констатувати, що обман охоплює собою різноманітні прийоми з боку винного, за допомогою яких можна добитися помилки потерпілого з приводу тих або інших фактів чи обставин.

Тобто, для наявності об’єктивної сторони шахрайства потрібно, щоб такі дії призвели до помилки потерпілого з приводу переданого ним винному майна чи інших предметів спеціального призначення.

Шахрайський обман характеризується і тим, що він створює неправильне уявлення про події, факти або обставини, які відбувалися у минулому, зараз або у майбутньому.
При цьому слід зауважити, що у теорії кримінального права обставини, що стосуються обману, узвичаєно поділяти на дві категорії:

  перша — це обставини, які охоплюються поняттям шахрайського обману з приводу фактів, що стосуються минулого і сучасного;

  друга — це обставини, що перебувають за межами шахрайського обману, які, з одного боку, полягають у хибній обіцянці або помилковому твердженні щодо фактів, які мають настати в майбутньому, а з іншого — пов’язані з перекручуванням істини, якщо цьому перекручуванню була надана форма особистої думки.

Більшість науковців обґрунтовано вважає, що «обман при шахрайстві може бути пов’язаний із перекручуванням обставин, які належать не тільки до минулого або сьогоденного, а й до майбутнього».
«І дійсно, — зазначає О.В. Смаглюк, — немає різниці щодо того, яку інформацію, про які факти перекручує винний — про ті, що відбулись, чи про ті, що лише мають відбутися, чи відносно власних намірів — важлива наявність умислу на заволодіння чужим майном або правом на майно при повідомленні відомостей такого характеру».

Шахрайський обман за предметом і сутністю може бути дуже різноманітним, і види його важко піддаються повному перерахуванню. У вітчизняній літературі всі види шахрайського обману узвичаєно об’єднати у групи. Проте єдиної думки з цього питання серед вітчизняних дослідників не існує. Одні автори вважають, що в шахрайстві як підстави діяльності потерпілого можна виділити три види обману. Інші пропонують усі види обману відповідно до його сутності об’єднати в чотири групи. М. І. Панов, крім зазначених чотирьох груп шахрайського обману, як самостійну групу виділяє обман щодо юридичних осіб (підприємств, організацій, держави в цілому).

На думку О. В. Смаглюка, види шахрайського обману можуть бути згруповані таким чином:

  Обман щодо предметів (їх існування, тотожність, ціна, кількість тощо);

  Обман щодо своєї особи або особи інших (місце роботи, службове становище, ділові й особисті зв’язки, якості особистості тощо);

  Обман юридичних осіб;

  Обман з приводу різноманітних дій і подій;

  Обман у намірах (обманна обіцянка);

  Обман щодо наявності, відсутності або чинності закону.

Обман щодо предметів злочинного посягання може полягати у зменшенні або збільшенні кількості, якості, вигляду, властивості або ціни. Це може бути і фальсифікація предмета — зміна вигляду або властивостей з метою видати його за предмет іншого виду або якості.
Обман стосовно різноманітних фактів або подій частіше за все полягає в неправдивому твердженні про подію або явище, що нібито відбулися або мають місце в дійсності. Це може бути перекручування справжнього обсягу виконаних робіт або надання певних послуг чи виконання договірних зобов’язань.
Обман щодо дії законів та інших нормативних актів, що видаються органами державної влади й управління, полягає у введенні в оману потерпілого стосовно змісту і тлумачення юридичних норм, викладених у цих актах. Наприклад, винні з метою злочинного заволодіння майном під час вчинення угоди майнового характеру посилаються на такі нормативні акти, які не відповідають цим правовідносинам, або посилаються на нормативний акт, який втратив чинність, чи замовчують факт існування певного нормативного акту.  Це може бути і неправильне тлумачення того або іншого нормативного акту.

Обман щодо наміру, або «обманна обіцянка», — це надане потерпілому нікчемне зобов’язання (письмове або усне) виконати на його користь певну дію або запевнення потерпілого в чому-небудь чи подання певних надій.
Обіцянки шахрая нерідко підкріплюються неправдивими свідченнями про свою особу. Можуть мати місце неправдиві твердження про свої можливості, здібності, про родинні і службові зв’язки, що дозволяють нібито виконати прохання чи побажання або задовольнити потреби потерпілого, що в остаточному підсумку і дозволяє винному заволодіти предметом шахрайства.
Таким чином, шляхом обману винна особа вводить в оману потерпілого щодо справжнього стану справ, тобто свідомо перекручує істину щодо уявлень про факти дійсності і прагне до того, щоб у потерпілого виникло неправильне уявлення про факти.

Зміст обману становлять викривлення істини винним і помилка, яка виникає внаслідок цього у того, кого він обманює.

При цьому шахрайський обман, як будь-яка злочинна поведінка, має дві форми — активну (дія) і пасивну (бездіяльність). Але коли йдеться про обман, вчинений шляхом бездіяльності, то мається на увазі лише сам спосіб введення потерпілого в оману для подальшого, вже шляхом дії, заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення. Тобто, йдеться про підтримку винною особою помилки  потерпілого, що виникла, з метою скористатися нею для заволодіння предметом злочинного посягання.

Зловживання довірою як спосіб вчинення шахрайства означає недобросовісне використання винною особою довіри з боку власника чи іншої особи, у віданні якої перебуває майно чи предмети спеціального призначення, з метою заволодіння предметом злочину або отримання права на нього. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв’язків, рекомендацій інших осіб, цивільно-правових або трудових відносин тощо.

До найбільш поширених випадків шахрайства, вчиненого шляхом зловживання довірою, належать:

  отримання кредиту;

  попередньої плати за товари чи виконання робіт;

  укладення договору позики тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності;

  виконати відповідну роботу чи повернути борг. 

Отримання майна з умовою виконання якогось зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язання.

Зловживання довірою під час вчинення шахрайських дій часто переплітається з обманом, тому низка дослідників вважає, що зловживання довірою — це не що інше, як різновид обману.

Г.А. Крігер з цього приводу зазначає, що зловживання довірою по суті справи є одним із видів обману з таким зауваженням, що винний у цьому випадку не вчиняє тих дій, які здатні ввести в оману особу, у віданні якої перебуває майно.

На думку Б.С. Нікіфорова, вирішальним способом під час вчинення шахрайства є обман, а зловживання довірою складає факультативну ознаку цього злочину.

С.М. Кочої звертає увагу на таке: «Другий вказаний у законі спосіб шахрайства — зловживання довірою — фактично в „чистому” вигляді не зустрічається. Воно полягає в тому, що винний використовує довірчі стосунки між ним і власником або іншим законним володільцем майна з мстою заволодіння ним. Як показує дослідження, нерідко зловживання довірою пов’язується з обманом, у зв’язку з чим правозастосовні органи в процесуальних документах указують водночас на обидва способи здійснення інкримінованого винному розкрадання, навіть не намагаючись їх розмежовувати».

М.В. Ємельянов зауважує, що досить часто в процесуальних документах правозастосовних органів обман і зловживання довірою визначаються як самостійні способи вчинення шахрайства, про що свідчать приклади судової практики, тому навряд можна ці способи ототожнювати, хоча і протиставляти їх один одному також неможливо.

«Зловживання довірою, — пише Г.М. Борзенков, — найчастіше зустрічається у поєднанні з обманом. Зазвичай злочинець прагне перш за все завоювати довіру жертви, щоб легко було здійснити обман. Обман у багатьох випадках неможливо було і б здійснити, якби потерпілий не відчував певної довіри до обманщика.

Оскільки обман використовується злочинцем не лише для того, щоб спонукати потерпілого передати майно, але і з метою прихилити до себе потерпілого, заручитися його довірою, такий обман виглядає водночас і як зловживання довірою. Тому зловживання довірою й обман у шахрайстві дуже часто взаємно переплітаються. Як самостійний спосіб здійснення шахрайства без зв’язку з обманом зловживання довірою відіграє роль значно рідше. Проте не можна погодитися з авторами, які вважають зловживання довірою одним із видів (хоча і своєрідним) шахрайського обману».

Цікавою є також позиція О.В. Смаглюка, який із цього приводу зазначає таке: «Ми вважаємо, що обман і зловживання довірою можуть виступати як самостійні способи шахрайства, так і в поєднанні. Неодноразово вчені наводили приклади поєднаного використання під час вчинення шахрайства обману і зловживання довірою. Злочинець може діяти по-різному: спочатку заручитися довірою особи, яку обрав жертвою, а після цього застосувати обман або застосувати обман для того, щоб заручитися довірою потерпілої особи, а потім зловжити такою довірою. Тому ми хотіли б запропонувати законодавцю внести зміни у диспозицію ст. 190 КК України і сполучник „або” замінити комою (,), що зробило б тлумачення цієї правової норми більш однозначним. У цьому разі диспозиція ст. 190 формулювалася б таким чином: заволодіння чужим майном або правом на майно шляхом обману, зловживання довірою (шахрайство)».
М.В. Ємельянов із такою позицією погоджується, оскільки у реальному житті обман і зловживання довірою як способи вчинення шахрайства можуть виступати як самостійно, так і в поєднанні, доповнюючи один одного, і застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього.

Слід також зауважити, що до невід’ємних компонентів об’єктивної сторони шахрайства як злочину, котрий вчиняється в реальній дійсності, теорія і практика традиційно відносять і таку обставину, що введений в оману потерпілий сам передає шахраю предмет посягання.

Зокрема, ще у практичному коментарі до Кримінального кодексу, виданому у 1925 році, наводиться таке тлумачення положень ст. 187 КК 1922 року: «Найголовніша ознака шахрайства — обманне отримання чужого майна або права на майно. Тут майно або право на нього передається шахраєві по добрій волі власника цього майна, проте воно передається лише тому, що власник був введений в оману шахраєм і вважає, що така передача є вигідною і навіть обов’язковою для нього. Обман може здійснюватися у різні способи…
Зловживання  довірою, про яке говорить ст. 187, матиме місце там, де хтось, діючи на підставі формальної довіреності або неформального чи усного доручення, умисно, з корисливою метою заподіює майнову шкоду  своєму довірителеві».

П.С. Матишевський, коментуючи положення ст. 83 КК УРСР, зазначає таке: «Необхідною ознакою шахрайського обману як способу розкрадання є те, що він викликає в особи, яка відає майном або охороняє соціалістичне майно, уявлення про необхідність передачі  відповідного майна. Такий обман має створити неправильне уявлення про факти й обставини… і зумовити добровільну передачу соціалістичного майна винному».
На це саме також звертається увага у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» таким чином:

«Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього.Обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього».

Проте останнім часом у реальному житті мають місце такі випадки, коли винна особа заволодіває нерухомим майном (частіше за все житлом) або правом на таке майно без участі потерпілого, а за допомогою лише всіляких підробок, фальсифікацій та корупційних схем, тоді як потерпілий про факт передачі майна чи права на нього сам дізнається раптово, коли йому починають чинити реальні перешкоди у користуванні цим майном винна чи інші зацікавлені особи.
У зв’язку з наявністю таких фактів виникає питання про те, чи кваліфікувати такі дії також як шахрайство, чи вводити в КК України якийсь новий склад злочину про відповідальність за інші обманні дії щодо нерухомості.
М.В. Ємельянов вважає, що такі дії можна кваліфікувати як шахрайство, оскільки у диспозиції ст. 190 КК України про поведінку потерпілого нічого не згадується, а йдеться лише про заволодіння винною особою предметом шахрайства шляхом обману чи зловживання довірою. Крім того, у цьому разі можна дійти висновку, що обман чи зловживання довірою використовуються тут винною особою безпосередньо щодо тих органів та організацій, які здійснюють оформлення та реєстрацію права власності.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину за допомогою обману чи зловживання довірою і після чого має реальну можливість розпорядитися ним, як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід предмета злочину у володіння винного, який дозволяє йому реально хоча б попервах розпорядитися незаконно отриманим.

Обов´язковою ознакою суб´єктивної сторони складу будь-якого злочину, яка визначає його психологічний зміст і є необхідною умовою кримінальної відповідальності, є вина.

Злочини, ознаки яких містяться у статтях 190  222, 262, 289, 308, 312, 313, 357 і 410 КК України, передбачають вину у формі умислу.
При цьому вина під час вчинення шахрайства характеризується прямим умислом.
Зміст прямого умислу, як відомо, утворюють два моменти — інтелектуальний і вольовий.
Інтелектуальний момент містить у собі дві ознаки — усвідомлення суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків;
вольовий момент містить одну ознаку — бажання настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.

Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює:

  суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення;

  об’єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення;

  спосіб вчинення злочину, той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною;

  факт  заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.

 

Наслідки.

Передбачення суспільно небезпечних наслідків як ознака інтелектуального моменту умислу означає здатність особи уявити подальший розвиток подій і настання можливих або неминучих наслідків. Під час вчинення шахрайства особа передбачає виникнення в результаті її дій у потерпілого впевненості у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна, права на майно або предметів спеціального призначення, а також передбачає настання наслідків у вигляді спричинення чи реальної можливості спричинення матеріальної та іншої шкоди.
Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням особи настання суспільно небезпечних наслідків. При цьому бажання як вольова ознака прямого умислу полягає в прагненні до результату (наслідків), тобто з прямим умислом можуть досягатися лише ті результати (наслідки), які виступають як мета винного.

У науці кримінального права наслідки поділяються на матеріальні та нематеріальні.
До матеріальних наслідків належить шкода, що має або особистий (фізичний) характер, або характер майнової шкоди.
Наслідки майнового характеру поділяють на наслідки, що можуть виражатися у так званій позитивній шкоді чи упущеній вигоді (неодержані доходи).
Позитивна майнова шкода полягає в тому, що майно, яке перебувало у власності чи володінні потерпілого, протиправно вилучається чи знищується або ж пошкоджується.
Отже, можна стверджувати, що наслідки майнового характеру тут мають характер позитивної шкоди, на що прямо вказується у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10, відповідно до п. 25 якої розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків — за відповідними цінами на час вирішення справ у суді.

Під час шахрайства суспільно небезпечні наслідки настають через те, що винна особа протиправно заволодіває предметом злочину.

Між суспільно небезпечними діяннями у вигляді шахрайства та суспільно небезпечними наслідками обов’язково має існувати причинний зв’язок.

Вирішенню питань про причинний зв’язок між суспільно небезпечним діянням та суспільно небезпечними наслідками присвячено багато робіт, серед яких найбільш відомими є монографії, підготовлені такими вченими, як Т.В. Церетелі, В.Б. Малініним і Н.М. Ярмишом.

Причинним зв’язком називають таку закономірну поєднаність предметів та явищ, за якої одне явище (чи сукупність явищ) неминуче, з внутрішньою необхідністю утворює, народжує інше явище.
Отже, у разі вчинення шахрайства наслідки перебувають у причинному зв’язку з діянням, яке, у свою чергу, є причинно-наслідковим механізмом, в якому заволодіння предметом шахрайства обумовлюється введенням в оману потерпілого або інших  зацікавлених осіб.
За наявності прямого умислу мета і наслідки перебувають у нерозривному зв’язку, і, як зазначив О. І. Рарог, «бажання як ознака умислу полягає в прагненні до певних наслідків».

На мету шахрайських дій прямо вказується у п. 17 Постанови Пленуму Верховного  Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10, відповідно до якого обман чи зловживання довірою під час шахрайства застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй певних матеріальних благ чи інших предметів.
Усвідомлення особою фактичних ознак шахрайства передбачає насамперед усвідомлення об’єктивних ознак злочинів — об’єкта, предмета і об’єктивної сторони.
Особливість усвідомлення особою ознак об’єктивної сторони шахрайства пов’язана з тим, що особа розуміє, що їх може бути вчинено тільки шляхом дії — заволодіння предметами матеріального світу шляхом введення в оману потерпілого чи інших зацікавлених осіб.

 

Мотив і мета.

Наступними ознаками суб’єктивної сторони злочину є мотив і мета злочину.
Мотив і мета — поняття тісно пов’язані, взаємообумовлені, корелятивні.

Мета завжди опосередковується мотивом, так само, як мотив опосередковується метою.
Від мотиву залежить, як людина формулює мету, ціль же визначає, у який спосіб буде здійснено намір, що виник.
Ціль не виникає без мотиву, але, з іншого боку, мотив, як і весь вольовий процес, набуває сенсу завдяки меті, унаслідок тієї конкретної діяльності, в якій ця мета знаходить своє втілення.

У літературі домінує позиція, що шахрайство — це корисливий злочин.
Корисливість або користь переважно розглядається як мотив злочину, проте єдиного розуміння змісту цих понять немає. Існують усілякі уявлення, згідно з якими корисливість як мотив злочинної діяльності – це прагнення одержати вигоду матеріального характеру. Проте, здається, що такі тлумачення корисливості є некоректними, оскільки вигоду матеріального характеру або прагнення до матеріального надбання не можна відносити до користолюбства. Зацікавленість людини в матеріальних благах не можна називати корисливістю, це закономірна соціальна поведінка будь-якої людини. Корисливість має негативний та антисоціальний характер. Вона базується на прагненні задовольнити свою потребу за чужий рахунок.

М.В. Ємельянов погоджується  з А.Ф. Зелінським, який пропонує визначати корисливість (користь) як корисливий мотив умисних злочинів, як прагнення задовольнити індивідуальну життєву потребу шляхом свідомо протиправного, забороненого кримінальним законом заволодіння чужим майном чи майновими правами, що не належить винному, або шляхом незаконного звільнення від майнових обов’язків та скорочення витрат.
Мотив і мета в окремих випадках можуть збігатися.
Так, аналізуючи користь як мотив і мету злочину, А.Ф. Зелінський і М.Й. Коржанський встановили, що корислива мотивація сполучається з корисливими цілями.

У підсумку автори доходять висновку, що корисливий мотив і корислива мета за певних умов збігаються, але не завжди. Якщо доведеною є корислива мета, то мотив діяльності не може називатися безкорисливим, але залежність мотиву і мети не можна змінити місцями — корислива мотивація діяльності досить часто поєднується з некорисливими цілями дій.
Збіг мотиву і мети, вказує А. Ф. Зелінський, спостерігається зазвичай у нетривалих цілісних діяльнісних актах, що вчиняються у межах одного наміру і плану.
Виходячи з цієї позиції, М.В. Ємельянов вважає, що можна стверджувати, що корислива мотивація є характерною для будь-якої форми шахрайства, оскільки будь-яке шахрайство передбачає протиправне, заборонене законом про кримінальну відповідальність заволодіння чужим предметом шахрайства, що не належить винному.

Як зазначалося вище, мотив визначає поведінку не сам по собі, а тільки у співвідношенні з метою, у зв’язку з тими результатами, досягнення яких прагне особа під час вчинення дії.
Тому залежно від того, який мотив спонукав особу до вчинення злочину можна визначити і кінцеву мету діяння.

Водночас, М.В. Ємельянов уточнює зміст ознаки «мета злочину» – безпосередньою метою будь-якого шахрайства є заволодіння майном чи предметами спеціального призначення або отримання права на таке.

Враховуючи викладене, можемо дійти висновку, що шахрайство помітно відрізняється від інших корисливих злочинів, насамперед, специфічним способом вчинення, який передбачає активну участь у механізмі злочину не лише самого суб’єкта злочину, але і його жертви, без відповідної поведінки якої шахрайство було б неможливим. При цьому, хоча суспільна небезпека шахрайства, як й інших майнових злочинів, полягає у заподіянні майнової шкоди, основним змістом злочинних дій тут, як правило, виступає непрямий інформаційний (викривлення реальності в уяві, омана, використання довіри), а не, наприклад, прямий фізичний чи психічний вплив на постраждалого, його майнову суб’єктність.

Наведені положення, звичайно, не вичерпують усіх нюансів механізму вчинення шахрайства, але можуть слугувати, на мій погляд, вихідними для подальшого розроблення відповідної осучасненої методики розслідування.

 

Стосовно відмежування шахрайства від цивільно – правових відносин, зокрема, позики.

Шахрайство, про що докладно викладено вище, як злочин є однією із «класичних» форм розкрадання і характеризується прямим умислом, корисливими мотивом і метою.

Звичайно, доведення умислу при кваліфікації шахрайства становить собою одну з найбільш тяжких правових проблем – адже для цього слід довести беззаперечний факт небажання особи повертати отримане майно (грошові кошти), відшкодовувати його вартість та/або здійснювати інші дії, якими було зумовлене отримання майна.
Зазначений умисел може доводитися, в тому числі і подальшими (після вчинення злочину) конклюдентними діями винної особи.

Вони, наприклад, можуть виражатися:

  у запереченні отримання від потерпілого грошових коштів взагалі;

  у відсутності хоча б часткового (копійчаного) погашення позики протягом об’єктивно тривалого часу;

  у фактичному невиконанні винною особою зобов’язань із цільового витрачання коштів, наданих як позика;

  демонстрації, за відсутності розписки на момент отримання коштів, але усного визнання факту отримання коштів,  стійкого небажання (ухилення) від фіксування факту позики на папері, тощо.

Адже саме це і є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України.
Доведення наявності чи відсутності наведених обставин передбачає отримання і оцінку відповідних належних і допустимих доказів злочинного умислу винної особи, що тягне за собою вчинення необхідних слідчих дій.
Тому закриття кримінального провадження з розслідування злочину, передбаченого ст. 190 КК України, без встановлення наявності (відсутності) ознак складу цього злочину, без проведення жодної слідчої дії є незаконним, а дії слідчого при цьому можливо кваліфікувати за ст. 367 КК України.
У підсумку хочеться висловити побажання слідчим Національної поліції України (її Печерського управління зокрема) вчити «матчастину», а саме ретельно вивчати кримінальне право і процес.

Список використаної літератури та джерел:

  1. Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / За ред. М. І. Хавронюка.
  2. Ємельянов М.В. Кримінальна відповідальність за шахрайство: монографія.
  3. ППВСУ від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», ППВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи», ППВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів».
  4. Кримінальне право України: Особлива частина: підручник / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.І. Тютюгін та ін.; за ред. проф. В.Я. Тація, В.І. Борисова, В.І. Тютюгіна.
  5. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. – 4-те вид., переробл. та доповн.

Навіщо потрібен кримінальний адвокат та як правильно його вибрати

Навіщо потрібен кримінальний адвокат та як правильно його вибрати

Кримінальний процес може дуже сильно вплинути на людину в різних сферах її життя, починаючи від неприємного відчуття, пов’язаного з викликом до правоохоронних органів на допит і закінчуючи, в крайніх випадках, тривалим тюремним ув’язненням, величезними штрафами, ліквідацією бізнесу.

Дуже важливо розуміти, що кримінальне провадження – це процес, в якому справа проти обвинуваченого або підозрюваного ведеться не приватною особою, а різними державними структурами (поліцією, прокуратурою, і т.д.), в яких працюють професійні юристи та завдання яких довести причетність особи до справи і його винуватість в скоєнні кримінального злочину, а також домогтися для нього в суді покарання, передбаченого законом. Крім того, закон (держава) і людина мають різні уявлення про справедливість.

Згідно з положеннями кримінального процесуального кодексу України про початок досудового розслідування (наявності кримінального провадження) щодо себе особа може дізнатися лише через значний час, протягом якого органи досудового розслідування можуть проводити весь комплекс гласних і негласних слідчих заходів щодо особи, а також втручатися у фінансово – господарську діяльність підприємств.

У зв’язку з цим, навіть якщо людина вважає, що проти нього немає ніяких доказів, і він повністю впевнений у своїй невинуватості і непричетності до того, в чому його підозрюють, дуже важливо, щоб його інтереси на протязі всього кримінального процесу (досудового розслідування, в переговорах з прокуратурою і, звичайно ж, під час судового провадження) представляв і захищав досвідчений адвокат, який допоміг би вибрати оптимальну лінію захисту і досягти найкращого результату, виходячи з детального вивчення матеріалів слідства, чинного законодавства та юридичних прецедентів.

Тому дуже важливо звернутися до висококваліфікованого адвоката на самих ранніх етапах кримінального провадження. Як тільки Ви дізналися, що по відношенню до Вас існує кримінальне провадження та / або підозри у вчиненні кримінального правопорушення, або як тільки Вас викликали на допит в якості свідка, не намагайтеся вибратися з цієї ситуації самостійно і відразу звертайтеся до професіонала.

На що варто звернути увагу при виборі кримінального адвоката:

  Спеціалізація в кримінальному праві і професіоналізм:

Перш за все, це повинен бути адвокат, у якого є багатий досвід ведення кримінальних справ. Важливо знати, що кримінальний процес принципово відрізняється від цивільного, адміністративного, господарського і тому тільки адвокат, який спеціалізується на кримінальному праві і процесі здатний грамотно і ефективно захищати Вас на всіх етапах кримінального провадження.

  Гарантія завершення справи:

З обережністю ставтеся до адвокатів, які пророкують Вам стовідсотковий успіх, гарантують “витягнути Вас зі справи”, “відмазати” і т.д., тобто обіцяють Вам якийсь конкретний результат справи (звільнення з-під арешту, виправдувальний вердикт або легке покарання, тощо).
Знайте також, що статистика проти Вас: за даними судової статистики частка виправдувальних вироків від кількості всіх винесених в 2014-2019рр. становить  3-4%. Для порівняння: в судах США частка виправдувальних вироків становить 17-25%, на Тайвані – 12%, в країнах Євросоюзу – 25 – 50%. У самий пік сталінських репресій в СРСР в 1938 році ця цифра становила 13,4%.
На відміну від поширеної думки – хороший адвокат (будь він самий професійний, досвідчений і відомий) не часто “виграє” справи в класичному розумінні цього слова, тобто виправдувальним вердиктом, а закінчує справу з максимально можливим позитивним результатом для клієнта в залежності від фактичних обставин.
Професіоналізм і досвід – ось головний ключ до успіху в справі захисту в кримінальному провадженні!

  Індивідуальний підхід до клієнта:

Важливо пам’ятати, що саме кримінальний адвокат є часом Вашою єдиною довіреною особою в кримінальному провадженні. Тому, це має бути людина, в якій Ви повністю впевнені, яка ні за яких обставин не зробить що-небудь проти Вашої волі, а також завжди уважно Вас вислухає і, по-можливості, врахує всі Ваші зауваження і пропозиції.