Право на захист.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Право на захист, яке знайшло своє закріплення у Конституції України, Кримінальному процесуальному кодексі, міжнародних та підзаконних актах є однією з найважливіших державних гарантій забезпечення реалізації прав і свобод людини та громадянина.

Так, у ст. 63 Основного Закону зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а у ст. 129 Конституції йдеться, що забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основних засад судочинства поряд зі змагальністю сторін кримінального провадження та свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. А ще гарантується рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Конституційний принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому підсудному права на захист є важливою гарантією об’єктивного розслідування і справедливості судового розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є самостійним принципом кримінального судочинства, який охоплює:

  права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом надання усних або письмових пояснень із приводу підозри або обвинувачення, збирання і надання доказів, особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді, подачі скарг на дії і рішення слідчого, прокурора, слідчого судді й суду;

  права, які можуть здійснюватися підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою захисника й законного представника шляхом реалізації прав та обов’язків цих осіб;

  наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді й суду обов’язків сприяти підозрюваному (обвинуваченому) в реалізації його права на захист, роз’яснювати йому права й обов’язки (зокрема, забезпечити участь захисника, надати у встановлених законом випадках для ознайомлення необхідні документи й матеріали кримінального провадження, надати можливість зняття з них копій, розглянути клопотання і скарги, заслухати показання шляхом проведення допиту і т. ін.

Всупереч наведеним й декларованим принципам, вважаю, що в цілому кримінальний процесуальний кодекс України певною мірою обмежує захисника у здійсненні ним функції захисту особи, зокрема не надаючи необхідної свободи дій і гарантій у зборі доказової інформації (доказів) на стадії досудового розслідування, що спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

На жаль, кримінальний процесуальний закон лише надає право стороні захисту на подання доказів, проте майже не регламентує процедури його реалізації.

В широкому розумінні, права і гарантії захисників – адвокатів, визначені та закріплені національним законодавством, сьогодні ще дуже далекі від міжнародних стандартів.

 

Нерівність у порівнянні зі стороною обвинувачення.

Найпершим із завдань кримінального провадження згідно зі ст. 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень.

На відміну від обвинувачення і притягнення до відповідальності, що серед завдань кримінального провадження займають четверте – п’яте місце.

При цьому дивним є те, що КПК України не містить такого терміну (поняття, визначення) як «захист». Натомість, термін «обвинувачення» займає своє законне місце у ст. 3 КПК України.

Ч. 1 ст. 45 КПК лише тільки визначається коло суб’єктів, щодо яких здійснюється захист захисником: підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Крім того, право на захист забезпечується, зокрема, нормами КПК України, які регламентують обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. ст. 49, 52 КПК України), визнання недопустимими доказів, отриманих унаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК України), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК України), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК України) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК України), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Основним змістом, стрижнем кримінально-процесуальної діяльності є доказування, яке здійснюється уповноваженими суб’єктами відповідно до встановленої законом процесуальної форми, що полягає в отриманні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Зокрема, з боку сторони обвинувачення згідно з ст. 91 КПК України, це значить збирання (отримання) доказів винуватості обвинуваченого (підзахисного).

А відтак, основним змістом роботи захисника є з’ясування обставин (фактичних даних), які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. У свою чергу, наявність таких обставин має бути підтверджена адвокатом певними доказами, отриманими у встановлений КПК спосіб, на які також розповсюджуються загальні критерії оцінки доказів – достовірності, належності, допустимості, а у їх сукупності – достатності та взаємозв’язку.

Навіть більше, у ст. 47 КПК України захисник напряму зобов’язується використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Отже, захисник не тільки має право, але й зобов’язаний збирати докази невинуватості підзахисного.

У зв’язку з цим склалася парадоксальна ситуація: з одного боку КПК зобов’язує адвоката отримувати (збирати) докази невинуватості/пом’якшення та/або спростування, а з другого боку не надає певної процесуальної можливості повною мірою виконати покладені на нього обов’язки.

Що маю на увазі?

Здавалося б, із чітким визначенням у КПК принципу змагальності сторін кримінального провадження, свободи подання ними доказів суду й у доведенні їх переконливості (п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК), закріплення беззаперечного і рівного права сторін   на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, й на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК, ці права сторони захисту і сторони обвинувачення можна оцінити як симетричні, а сам кодекс таким, що його можна назвати кодексом для захисту.

Але це лише на перший погляд.

Насправді, це є не зовсім, вірніше, зовсім не так.

Перш за все це стосується процесуальних можливостей сторони захисту.

 

Ефективність діяльності захисника щодо збирання доказів у кримінальному процесі з метою спростування підозри (обвинувачення).

Зверніть увагу на цікаву особливість, а швидше процесуальну прогалину – статтею  42 КПК України стороні захисту, а саме, підозрюваному, обвинуваченому, надано право збирати та подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази. Разом із тим, визначаючи права захисника як сторони захисту, у ч. 4 ст. 46 КПК України є лише посилання на те, що він користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим й не може бути доручена захиснику. Тобто, окремою нормою процесуальні права захисника не визначені.

Стаття 93 КПУ України регламентує, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Збирання, перевірка та оцінка доказів сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування на засадах змагальності та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є запорукою справедливості та законності судового рішення.

Пропоную розглянути кожний із визначених стороні захисту (захиснику) способів збирання доказів і оцінити їх фактичну ефективність.

1. Збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей.

Зазначений спосіб витребування можна визначити як звернення уповноваженого суб’єкта кримінальної процесуальної діяльності з вимогою про надання йому речей, документів або відомостей, які мають значення для кримінального провадження.

Між тим, вказаний спосіб збирання доказів не пов’язаний із застосуванням заходів примусу, відрізняється простотою правової регламентації, точніше її майже повною відсутністю, та може бути реалізований лише з доброї волі адресата витребування, звернення.

Не важко уявити собі ситуацію, коли захисник звертається до органа державної влади, підприємства, установи, їх службових та фізичних осіб тощо з витребуванням відомостей, які спростовують підозру підзахисного у вчиненні злочину, а цей орган, установа, особи (особливо фізична) зацікавлені у зворотньому і протидіють встановленню певних фактичних обставин.

Крім того, кодексом не визначена процесуальна форма такої вимоги (звернення, витребування, прохання?).

  Адвокатський запит.

Як форму реалізації права витребування та отримання доказів захисник насамперед може застосувати адвокатський запит.

Між тим, кожен адвокат неодноразово стикався з ситуаціями від повного ігнорування та/або відмови надати відповідь на запит захисника до формальної відписки й надання неповної відповіді. Деякі особи прямо таки вивергаються креативом відмовляючи у наданні відповіді (інформації, документів).

До того ж, звернення з адвокатським запитом врегульовано тільки ст. 20 та ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які встановлюють, що надання адвокату інформації та копій документів (про витребування речей взагалі не йдеться), отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. А КПК такого порядку не містить! Тобто, посилайся на ст. 24 Закону, відсутність відповідного порядку у КПК та «посилай» адвоката.

Так, відмова у наданні інформації на адвокатський запит, невчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом (ч. 3 ст. 24 Закону). Відповідальність за порушення норм ч. 2 ст. 24 Закону передбачена ст. 212-3 КУпАП. Порядок оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим 91 членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення визначений та затверджений рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238. Але притягнення до адміністративної відповідальності винної особи аж ніяк не сприяє і не прискорює збирання доказів стороною захисту.

  Усне опитування.

Серед професійних прав адвоката, які безпосередньо пов’язані зі збиранням та отриманням інформації, є його право опитувати осіб за їх згодою.

Право адвоката опитувати осіб за їх згодою визначено п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». На жаль, профільним Законом не врегульовано процедуру реалізації вказаного права. КПК України також не приділяє цьому питанню належної уваги й лише невиразно позначив у ч. 3 ст. 93 право захисту отримувати відомості від юридичних та фізичних осіб.

Але попри наявність такого права суди та слідчі (прокурори) поки ще досить негативно відносяться до усного опитування свідків та /або потенційних свідків у провадженні. Вважають це або підготовкою свідка з метою ухилитися від повідомлення якихось відомостей та фактичних обставин чи, навпаки, спотворити їх, ба більше, тиском на свідка, особливо, якщо це свідок обвинувачення.

Крім того, відсутність процесуальної регламентації опитування осіб за їх згодою (як приватних, так і посадових осіб підприємств, установ, організацій, співробітників, службовців юридичних осіб, тощо) та форми фіксації таких дій унеможливлюють віднесення отриманих відомостей до категорії допустимих доказів. Адже отримані та зафіксовані захисником результати опитування (пояснення) не є джерелом доказів в розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України та не є допустимими з огляду на критерій, встановлений ч. 1 ст. 86 КПК України.

Окрім цього, КПК України у ч. 8 ст. 95 зазначає, що пояснення осіб, отримані за їх згодою, не є джерелами доказів, а само право захисника не забезпечено відповідним обов’язком слідчого, прокурора, слідчого судді та суду оцінювати й визнавати результати вказаних опитувань доказами та ураховувати при прийнятті процесуальних рішень.

Разом із тим, з метою забезпечення дотримання прав, свобод й законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, захисник зобов’язаний використовувати усі передбачені законодавством засоби захисту.

Тому вважаю, що право захисника на опитування особи за її згодою, яке визначено ст. 20 профільного Закону, відноситься саме до інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів, тобто є одним зі способів збирання доказів згідно ч. 3 ст. 93 КПК України.

Належні й допустимі докази згідно ч. 1 ст. 93 КПК України мають збиратися у визначеному КПК порядку.

Згідно із вимогами ст. 103-104 КПК України, хід і результати проведення процесуальних дій повинні фіксуватися у протоколі проведення такої дії, тому результати опитування осіб необхідно відображати у протоколі опитування осіб захисником. При цьому, окрім основних реквізитів, визначених ч. 3 ст. 104 КПК України, у такому протоколі необхідно обов’язково зазначати, що пояснення надаються за згодою особи та перед початком викладення пояснень опитуваної особи письмово попереджати її про добровільність надання пояснень, а не обов’язок. Свої викладені письмово пояснення опитувана особа має засвідчити своїм підписом, щоб виключити ситуацію, коли особа вкаже у суді на порушення її прав й законних інтересів під час отримання відповідних пояснень захисником та заявить про відмову від них. Також, ураховуючи практику здійснення опитувань осіб захисником, у такому протоколі слід також вказувати: особу, яка його проводить із посиланням на підстави надання правової допомоги у відповідному кримінальному провадженні, зазначити відомості про адвоката (прізвище, ім’я, по батькові захисника, номер адвокатського свідоцтва, реквізити договору про надання юридичної допомоги тощо); правові підстави проведення опитування; дані щодо кримінального провадження, у якому проводиться опитування; місце та дату опитування; час початку й закінчення опитування; прізвище, ім’я, по батькові опитуваної особи, рік її народження, адресу проживання, телефон, реквізити документу, що засвідчує особистіть; заяви та зауваження опитуваної особи. Також захисник може ставити особі запитання, які необхідно обов’язково письмово відобразити в протоколі опитування. У разі відмови відповідати на те чи інше запитання, зазначати про це у протоколі. Протокол повинен підписуватися захисником та опитуваною особою. Окрім того, за аналогією з протоколом допиту свідка, з метою підтвердження правдивості викладених даних та надалі уникнення ситуації, коли особа буде (може) вказувати на заміну сторінок, варто, щоб кожна з них була підписана і захисником і опитуваною особою.

На практиці адвокатом під час опитування можуть використовуватися різні технічні засоби (диктофони, відеокамери тощо), що дає можливість надалі відтворити розмову у її деталях та при зміні особою своїх пояснень, або їх втрати внаслідок забуття тих чи інших обставин тощо, відтворити їх у початковому вигляді. Такі дії захисника регламентовані нормами п. 8 ч. 1 ст. 20 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, яка дозволяє адвокату застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом.

Здійснюючи опитування осіб за правилами проведення процесуальних дій, при застосуванні технічних засобів слід керуватися нормами ст. 105 КПК України. При цьому, у протоколі опитування особи слід зазначати, що опитування особи проводиться із застосуванням технічних засобів, вказуючи конкретно на характеристики таких засобів, а за результати такої фіксації (носії інформації) долучати до відповідного протоколу опитування із зазначенням про це у протоколі.

Надалі письмово зафіксоване опитування свідка захисником має відкриватися стороні обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

З огляду на викладене, враховуючи наведені положення кримінального процесуального законодавства, сторона захисту наділена повноваженнями на самостійний збір доказів, у тому числі й опитування свідків, результати чого у подальшому відкриваються стороні обвинувачення.

Разом з цим, положення ст. 23 КПК України регламентують принцип безпосередності досліджень показань. Тобто суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Між тим, підсумовуючи ефективність збирання доказів захисником шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей (в тому числі, шляхом проведення усного опитування, (відібрання пояснень) констатуємо очевидне – у КПК відсутній належний процесуальний механізм, який гарантував би захиснику можливість отримання витребуваного. 

 2. Ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій.

Погодьтеся, доволі складно назвати даний спосіб збирання (отримання) стороною захисту доказів у провадженні «збиранням» чи «отриманням» як таким. Скоріше за все, це таке своєрідне «сприяння» збиранню чи отриманню, яке здійснюється стороною обвинувачення. Ба більше, в даному випадку сторона захисту повністю залежить від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та невідповідності строків реагування судових органів при оскарженні відмови слідчого. Це однозначно свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності у кримінальному провадженні. Ця проблема може бути вирішена лише шляхом законодавчого закріплення права безпосереднього звернення сторони захисту до слідчого судді з клопотанням про дачу дозволу на проведення слідчих дій та порядку його реалізації.

Порядок такого ініціювання визначений в межах інституту заявлення клопотань. Заявлення клопотань абсолютно природне й правомірне, проте адвокати постійно стикаються з тим, що їхня активна діяльність щодо подання клопотань і під час досудового розслідування, і в суді викликає роздратування й протидію з боку органів слідства, прокуратури чи суду. І це, так би мовити, їхня природна реакція. Оскільки попри «гарний фасад» у вигляді декларації рівності сторін провадження і змагальності КПК має той самий сакраментальний обвинувальний ухил. Адже захисник, що звертається з таким клопотанням до слідчого, прокурора має на меті не підтвердити обвинувачення підзахисного, а навпаки – віднайти докази його невинуватості.

Ініціювання захисником проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які, згідно зі ст. 220 КПК, слідчий, прокурор зобов’язаний розглянути в термін не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Але майже завжди вказаний строк не витримується, особливо слідчими органів розслідування Національної поліції України просто в силу їх банальної завантаженості. У обласних містах та у Києві слідчі НП одночасно можуть розслідувати від 300 до 1000 кримінальних проваджень.

Відповідно до ч. 2 ст. 220 КПК України, про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а за неможливості вручення з об’єктивних причин – надсилається їй. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України. А це, звісно, не сприяє оперативності, оскільки такі скарги також розглядаються слідчими суддями з величезними порушеннями строків, передбачених ст. 306 КПК України.

Практика ж свідчить, що в силу вище наведеної причини та іноді явного небажання слідчим розслідувати певні злочини, останнім така постанова не виноситься. В такому випадку вдаються до «фінту вухами» – у відповідь на клопотання захисника про проведення певних слідчих дій відповідають, що розслідування триває, клопотання приєднано до матеріалів провадження, а слідча дія буде проведена найближчим часом.

Порушення? Так порушення! Але якщо підходити формально, то постанови про відмову в задоволенні клопотання слідчий, прокурор не виносили. А відтак, немає підстав оскаржити такий лист – відповідь слідчому судді згідно ст. 303 КПК України. Формально залишається, якщо слідча дія не проводиться протягом певного часу, скаржитися прокурору в порядку ст. 308 КПК України. Адже немає жодних гарантій, що слідчий суддя, у випадку звернення захисника із скаргою на такий лист – відповідь слідчого як на постанову про відмову у задоволенні клопотання, відкриє провадження, а не пошлеться на ч. 4 або п. 3 ч. 2 ст. 304 КПК України.

На жаль, реальність сьогодні така. Звісно, можна «закидати» слідчого, прокурора, слідчого суддю скаргами, але ж річ у тому, що це вже буде реакція постфактум.  І виною цьому саме прогалини у фундаментальному праві (та обов’язку) захисника збирати (отримувати) докази.

Взагалі, аналіз чинного процесуального порядку ініціювання захисником проведення стороною обвинувачення гласних і негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій призводить до висновку про наявність суперечності. Згаданий порядок (ч. 3 ст. 93 КПК України) передбачає звернення захисника з клопотанням про ініціювання слідчих дій лише і тільки до слідчого або прокурора.

  Суперечності способу.

Передусім, суперечність такого порядку полягає в тому, що в багатьох випадках слідчий не може прийняти відповідне рішення без погодження з прокурором, а той, в свою чергу, також не має процесуального права приймати певні процесуальні рішення з проведення певної категорії гласних і негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, клопотання про проведення (здійснення) яких задовольняє слідчий суддя. Отже, головною процесуальною особою в цьому питанні виявляється слідчий суддя, який у кінцевому підсумку і виносить ухвалу про дозвіл на проведення певних гласних і негласних слідчих дій.

При цьому, навіть якщо таке клопотання прокурора викликано у свою чергу клопотанням захисника про проведення певної слідчої дії, то останній не є учасником цього процесу (розгляду клопотання).

Між тим, прокурор може підійти до підготовки такого клопотання формально, без наведення достатньої аргументації, що її навів у своєму клопотанні захисник, або, наприклад, слідчий і прокурор усвідомлено спотворять таку аргументацію у своєму клопотанні. Тоді станеться ситуація, коли нібито формально клопотання захисника про проведення певної слідчої дії задоволено – прокурор звернувся до слідчого судді, а фактично – негативний результат розгляду слідчим суддею такого клопотання був запрограмований. Все, коло замкнулося – вимоги процесуальних норм всіма суб’єктами виконані, але результат для сторони захисту негативний і оскарженню за ст. 309 КПК України не підлягає (оскільки не суб’єкт і така ухвала взагалі не оскаржується). Такий стан справ, беззаперечно звужує можливості захисника у збиранні (отриманні) доказів.

На цьому суперечності КПК України в частині збирання доказів захисником не закінчуються.

Наприклад, згідно з ст. 160 КПК України, захисник має право звертатися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження – тимчасового доступу до речей і документів.

Розглядаючи відповідне клопотання, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 4 ст. 132 КПК України). Тобто захисник може звернутися до слідчого судді чи суду із відповідним клопотанням, якщо: а) відомості, що містяться в речах і документах, можуть бути використані як докази; б) неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів; в) існує реальна загроза зміни або знищення речей і документів; г) вони не можуть бути отримані іншим шляхом (за адвокатським запитом або в інший спосіб).

Володілець речей та документів в силу різних причин (від банального недопуску до явної незацікавленості та протидії) може не виконати ухвалу суду, а КПК України своєю чергою жодним чином не регламентує порядок надання такого доступу захиснику і порядок вилучення ним речей та документів (документальна фіксація, фіксація відмови у видачі речей і документів, можливість застосування аудіо – відео запису процесу, тощо). Отже, захисник просто позбавлений процесуальних повноважень на таку дію.

А тепер порівняйте процесуальні можливості сторони обвинувачення і сторони захисту у реалізації отриманого доступу до речей та документів у контексті рівності прав, змагальності і можливостей збирати (отримувати) докази. З одного боку до володільця приходить слідчий, оперативні працівники, бійці з фізичного захисту, і з іншого – «продажний» адвокат, дії якого в даному випадку жодним чином не регламентовані КПК України.

Звісно, згідно з ст. 166 КПК України, у випадку невиконання ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів захисник має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Слідчий суддя має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів і доручити забезпечення його проведення слідчому, прокурору або органу Національної поліції за місцем проведення цих дій. Проведення обшуку здійснюється за участю особи, за клопотанням якої надано дозвіл на його проведення, згідно з положеннями цього Кодексу.

Як бачимо, захисник може бути присутнім під час проведення обшуку. Між тим, його участь у розгляді клопотання про проведення обшуку в порядку ст. 166 не передбачена. 

  Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення як спосіб отримання доказів невинуватості підзахисного.

Ще однією процесуальною прогалиною у праві й обов’язку захисника збирати докази, вважаю невизначеність, що пов’язана з вимогами ст. 221 КПК України.

Загальні засади кримінального провадження, зокрема засада законності, передбачає що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Виходячи з власної практики, можу стверджувати, що дана норма є тільки декларативною і не знаходить відображення у реальних кримінальних провадженнях. Між тим, незалежно від волі і бажання слідчого, прокурора в матеріалах досудового розслідування можуть міститися вкрай важливі для захисту докази невинуватості підозрюваного. Навіть більше, обізнаність про наявність таких доказів у сторони обвинувачення мала б вплинути на тактику та/або стратегію захисту під час досудового розслідування кримінального провадження.

Саме тому КПК України передбачена можливість захисту ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення.

Нормами ст. 221 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.

Проте, питання, що відноситься до матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, сторона обвинувачення вирішує одноособово, тобто безконтрольно (без належного судового контролю), що у цілому не відповідає практиці Європейського суду з прав людини в аспекті відкриття матеріалів стороні захисту. Крім того, у разі відмови в задоволенні клопотання, сторона захисту позбавлена можливості оскаржити таку відмову слідчому судді, адже цього рішення слідчого, прокурора немає у переліку дій, рішень, бездіяльності, які можуть бути оскаржені в порядку ст. 303 КПК України. 

  Окрема проблема отримання доказів захистом – можливе знищення стороною обвинувачення доказів, що потенційно можуть свідчити про невинуватість та/або пом’якшення відповідальності підзахисного. 

Мова про ст. 255 КПК України, якою визначено, що відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення.

Знову ж таки, рішення про знищення доказів прокурор приймає одноособово, поза контролем сторони захисту та/або слідчого судді. Адвокатам – кримінальникам, що практикують, зовсім не важко уявити продажного прокурора зацікавленого у знищенні доказів невинуватості підозрюваного.

Наявність такої норми знову ж таки напряму суперечить усталеній практиці ЄСПЛ з відкриття матеріалів провадження стороні захисту. 

 3. Отримання висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок.

Проведення експертизи з ініціативи захисника є ще однією вкрай важливою формою участі останнього в доказуванні обставин, що можуть мати значення для спростування підозри (обвинувачення).

Сторона захисту може самостійно (без звернення до слідчого, прокурора, слідчого судді) отримати висновок експерта з питань, що потребують спеціальних знань. Так, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч. 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту має право отримувати письмові висновки спеціалістів та експертів. Крім того, у ч. 2 ст. 243 КПК України передбачено, що сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов’язкової.

Окрім цього, захист може звернутися до слідчого судді із обгрунтованим клопотанням про проведення експертизи з підстав, передбачених ст. 244 КПК України.

 

Підсумки.

Зважаючи на вищевикладене можна дійти висновку, що наперекір беззаперечним позитивним змінам у кримінально процесуальному законі останніх років, в діяльності органів досудового розслідування (зважаючи на їх процесуальні можливості) зберігається обвинувальний ухил. Питання щодо забезпечення реальної змагальності сторін у доказуванні під час проведення досудового розслідування залишається досить дискусійним і недостатньо врегульованим. Надії на виконання стороною обвинувачення процесуальних приписів щодо виявлення обставин, що не тільки викривають підозрюваного, але й тих, що його виправдовують та/або що пом’якшують його покарання, наданні їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, залишаються досить ілюзорними.

Фактично захисник залишається обмеженим у засобах збирання доказової інформації та позбавлений можливості забезпечити підозрюваного дійсно ефективним захистом, продовжує залежати від сторони обвинувачення щодо проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій.

Якщо ж суб’єкт збирання доказів не має прав на вчинення тих чи інших процесуальних дій із виявлення та фіксації фактичних даних, які надалі можуть бути визнані доказами, і змушений звертатися до уповноваженої законом особи з проханням перетворити наявну в нього інформацію на повноцінні докази, то такий суб’єкт не збирає докази, а лише сприяє в їх збиранні.

Вважаю, що наріжним каменем судово-правової реформи, що продовжується, має стати саме реальне зрівняння сторін кримінального провадження у збиранні і отриманні доказів, що в кінцевому підсумку призведе до дійсної змагальності сторін у доказуванні.
І тим самим повною мірою будуть забезпечені як права особи на захист, так і невідворотність притягнення до кримінальної відповідальності.

  Адвокатське розслідування.

При цьому,  найбільш ефективним чином протистояти обвинувальному ухилу органів досудового розслідування і суду можна зрівнянням обвинувачення й захисту в усіх процесуальних можливостях, що може бути досягнуто запровадженням інституту паралельного розслідування з обов’язковим долученням до матеріалів провадження справи здобутих (зібраних та отриманих) таким чином доказів (адвокатське розслідування).

Що перш за все відрізняє діяльність сторони обвинувачення зі збирання (отримання) доказів і їх фіксації від аналогічної діяльності сторони захисту?

Звісно ж, наявність владних повноважень, право застосування примусу в окремих випадках і можливість обмеження прав і свобод особи. Цілком очевидно, що сторона захисту не може мати таких повноважень за визначенням. Але при цьому очевидним є і те, що не всі процесуальні дії, визначені КПК України та спрямовані на збирання, отримання і фіксацію доказів, потребують реалізації владних повноважень і таких заходів процесуального примусу: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід, накладення грошового стягнення, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади, тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя, тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна та арешт майна, затримання особи, застосування запобіжних заходів.

Прикладом реалізації процесуальних дій зі збирання доказів захисником в процесі адвокатського розслідування, які аналогічні слідчим діям, але при цьому не потребують примусу, можуть бути:

– огляд місцевості, речей та документів, житла чи іншого володіння особи з її дозволу;

– огляд місцевості (території) та приміщень, речей і документів юридичних осіб з дозволу керівництва (відповідальної особи, «адміністрації», тощо);

– відтворення дій, обстановки, обставин певної події;

– медичне освідування особи за її згодою;

– ототожнення особистості;

– отримання експертних зразків за згодою особи;

– опитування особи за її згодою (відібрання пояснень).

Необхідно лише визначити у КПК процесуальний порядок та умови застосування зазначених способів збирання (отримання) доказів та їх фіксації захисником і гарантувати їх реалізацію. Такий порядок буде і визначальною умовою і гарантуватиме дотримання стороною захисту критеріїв достовірності та допустимості доказів і їх подальшого використання у встановленні обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.