Здавалося б, з набуттям професійного досвіду адвоката вже дуже важко здивувати цілком свідомим і цинічним нехтуванням слідчими своїми процесуальними обов’язками і цілеспрямованим грубим їх порушеннями.
Проте ні, таких унікальних слідчих, які поєднують в собі цілковиту непрофесійність і дилетантизм з неперевершеною пихатістю, стає дедалі більше.
При цьому, тим більше вражає те, що ними є нове покоління слідчих, яке «правоохороняє» у вже реформованій Національній поліції України.

Кримінальні адвокати мали хоч і невеличку, але  надію, що на службу в поліцію (її слідчі органи) після 2014 року прийдуть більш підготовлені і вмотивовані фахівці. Нажаль, такі сподівання здебільшого не виправдалися.
Перш за все це виражається у неможливості слідчими надати певному діянню правильну кримінально – правову кваліфікацію, тобто, фактично застосувати базові знання юриста – криміналіста.

Саме неможливість правильно кваліфікувати суспільно небезпечну подію, зазначену у повідомленні про кримінальне правопорушення, складає найбільшу проблему вже на початку досудового розслідування кримінального провадження, а часто густо є підставою бездіяльності слідчого, що виражена у невнесенні відомостей про злочин до ЄРДР.

Між тим, його правильна кваліфікація є першим і найбільш важливим і відповідальним етапом притягнення особи до кримінальної відповідальності зокрема, і підстав застосування  кримінального закону взагалі.
Окрім цього, правильна кваліфікація злочинів виступає необхідною умовою реалізації принципу законності, що закріплений У конституції України і КПК, а фактично є імперативом у забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Про необхідність забезпечення європейських стандартів прав людини, що є однією з ключових вимог до діяльності правоохоронних органів, годі й казати.

Нещодавно в моїй адвокатській практиці (як і в практиці багатьох колег) стався саме такий випадок особливого цинізму і дрімучого правового невігластва з боку слідчих Національної поліції України.
 Справа була у Печерському управлінні НП ГУ НП у м. Києві. Два кримінальних адвокати, один з яких є клієнтом (потерпілим), на початку вересня 2019 року прибули до Печерського УП для подачі повідомлення про кримінальне  правопорушення, а саме, вчинення по відношенню до колеги – адвоката шахрайських дій – заволодіння коштами шляхом обману і зловживання довірою, тобто, злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Старший лейтенант, що «був на прийомі», кинув оком на повідомлення і відразу визначив: «Тут у вас гражданско – правовые отношения».
Адвокати звернули увагу старшого на ст. 214 КПК України і повдомлення про злочин було таки зареєстровано.
Цілком очікувано, що відомості про злочин до ЄРДР внесені  не були.
Цілком очікувано, що суд задовольнив скаргу адвоката на бездіяльність слідчого.
Більш ніж природньо, що ухвала суду максимально довго ігнорувалася «уповноваженою особою» Печерського УП.
Нарешті, 06 грудня 2019 року відомості про злочин внесені до ЄРДР.

А вже 24 грудня 2019 року кримінальне провадження було закрито без проведення жодної слідчої дії з тим самим сакраментальним формулюванням про цивільно – правові відносини, а відтак відсутності складу злочину. Про що начальник відділення слідчого відділу Печерського УП повідомив адвоката простим листом від 20.02.2020 р.

А цинізм і підлість слідчого і його начальника полягає в тому, що ще на початку березня 2020 року вони відповідали на клопотання і скарги адвоката, що досудове розслідування к/п триває, а постанову про закриття кримінального провадження не надіслали і не надали навіть на потрійну письмову вимогу адвоката (що чудово демонструє ставлення правоохоронців до статусу адвоката).

З огляду на заявлену проблему правильної кримінально – правової кваліфікації суспільно небезпечного діяння – шахрайства, і відмежування його від «цивільно – правових відносин» вважаю за можливе у черговий раз ретельно зупинитися на нормативних приписах, правозастосовних орієнтирах та доктринальній позиції щодо тлумачення і застосування ст. 190 КК України.

Цілком зрозуміло, що розслідування шахрайств є надзвичайно складним процесом, оскільки, з одного боку, рівень професійності слідчих залишається низьким, впровадження в практику сучасних форм і методів боротьби зі злочинами зазначеної категорії відбувається доволі повільно та не відповідає умовам сьогодення, з іншого – такі злочини вчинюються професійно підготовленими людьми, котрі мають високий інтелект, необхідні знаряддя та засоби для забезпечення скоєння злочину, можливості для реалізації своїх злочинних намірів, вживають заходи щодо протидії розслідуванню.

Крім того, до об’єктивних причин погіршення криміногенної ситуації у цій сфері можемо віднести ряд таких факторів, як: послаблення державного контролю у сфері економіки; підвищення рівня корупції; маскування злочинцями своїх неправомірних дій під цивільно-правові відносини; нестабільна економічна ситуація; складні правила ведення підприємницької діяльності; постійне оновлення нормативної бази у сфері фінансово-господарської діяльності; загострення соціально-економічних проблем та складна політична ситуація в державі. Враховуючи викладене, дедалі частішими є факти виявлення непоодиноких шахрайських дій у різних сферах, а проблема боротьби із шахрайством є однією з найбільш актуальних у сучасних умовах.

 

Діяння.

Ключовим компонентом будь-якого злочину взагалі і шахрайства зокрема, є діяння, яке традиційно відносять до елементів об’єктивної сторони злочину та ознак об’єктивної сторони складу злочину.

Однак діяння як певний акт поведінки людини має не тільки зовнішній вираз, а й внутрішнє ставлення до нього суб’єкта злочину, про що свідчить саме визначення діяння у кримінально-правовій літературі, тому діяння у разі вчинення шахрайства слід розглядати як сукупність і взаємозв’язок об’єктивних та суб’єктивних обставин.

Діяння завжди має конкретний характер. Воно являє собою конкретний акт поведінки людини, який відбувається в певній обстановці, місці та часі й завжди втілюється в конкретній дії чи бездіяльності.

Зокрема, у ст. 190 КК такі конкретні дії визначаються таким чином: «Заволодіння чужим майном або придбання право на майно шляхом обману чи зловживанням довірою». Особливим видом шахрайства є таке, що передбачається ст. 222 КК (шахрайство з фінансовими ресурсами) і має такі конкретні ознаки: «Надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, і банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності». Конкретність діяння у разі вчинення шахрайства обумовлюється також конкретним предметом посягання, бо це прямо визначає кваліфікацію діяння за тією чи іншою статтею, що передбачає відповідальність за шахрайство.

Діяння — це свідомий акт поведінки, який завжди є наслідком пізнавальної діяльності, відбиттям у свідомості людини об’єктивного світу. Під час вчинення шахрайства винна особа усвідомлює предмет посягання, усвідомлює, що вводить потерпілого в оману чи зловживає його довірою, усвідомлює сам факт заволодіння певними речами чи правом на них.

Нарешті, діяння повинно бути вольовим, тобто проявом волі особи, якщо вона діє з відповідних мотивів, маючи щось певне на меті. У зв’язку з цим п. 17 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказує: «Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на майно».
Тобто, для досягнення мети викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі майна винній особі потрібно проявити певну волю як «налаштованість особи на вчинення тих чи інших дій» і реалізацію прийнятого рішення.

У свою чергу, воля не може існувати без певної мети, яку не слід розглядати як виключно суб’єктивний момент певного діяння, оскільки реалізація цієї мети об’єктивується шляхом здійснення винною особою конкретних дій в об’єктивній реальності.
«Таким чином, воля є необхідною умовою активності особи. Вона проявляється в реалізації прийнятого рішення, у здатності керувати собою та своїми психічними  функціями… Свідомість і воля — не одне і те ж. Але воля невід’ємна від свідомості, по суті, є її функцією. Говорячи мовою поезії, воля — це думка, яка переходить у справу».

Отже, будь-яке злочинне діяння реалізує свій зовнішній прояв через конкретні акти суспільно небезпечної, вольової і свідомої поведінки і людини у формі дії або бездіяльності. Дія — це активна, свідома, суспільно небезпечна, протиправна поведінка суб’єкта, бездіяльність — це пасивна форма поведінки особи, що полягає у невчиненні нею конкретної дії (дій), які вона повинна була і могла вчинити в конкретних умовах.

Об´єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, виражається у заволодінні чужим майном або отриманні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Спосіб вчинення злочину зазвичай належить до факультативних ознак об’єктивної сторони складу злочину, але у випадку, коли про нього прямо йдеться в законі, він стає обов’язковим, і, відповідно, встановлення його є необхідним для констатації наявності конкретного складу злочину.

 

Обман чи зловживання довірою.

Отже, способом вчинення шахрайства є обман чи зловживання довірою, тобто є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину.

У кримінальному праві поняття обману є подібним до загальновживаного значення цього слова. Так, наприклад, у КК УСРР 1922 року в Примітці до ст. 187 містилося його законодавче визначення, відповідно до якого обманом вважалося як повідомлення неправдивих відомостей, так і свідоме приховування обставин, повідомлення про які було обов’язковим. З ухваленням нової редакції КК УСРР у 1927 році визначення обману зникло, і до цього часу воно не має законодавчого закріплення. Але перше його законодавче визначення не втратило своєї актуальності й у науці кримінального права застосовується досі.
У сучасній літературі під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування чи замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов’язковим і мало суттєве значення для поведінки потерпілого.
Тому у навчальній та науковій літературі обман поділяють на активний (у формі активної поведінки) і пасивний (вчинений шляхом бездіяльності, замовчування обставин, повідомлення про які було обов’язковим).
Обман у формі активної поведінки поділяють на словесний (вербальний) та обман дією. У свою чергу, словесний обман може відбуватись в усній і письмовій формі.

Обман дією являє собою вчинки, жести чи рухи того, хто обманює, які мають певне інформаційне навантаження і на підставі яких можна зробити висновок щодо ствердження або заперечення якихось фактів. Обманні дії можуть бути вчинені як самостійно, так і тоді, коли словесного обману не вистачає для досягнення злочинного наслідку:

Розкриваючи сутність поняття обману, М.С. Таганцев писав: «Обман є свідомим та умисним перекручуванням істини для введення іншого в оману… він складається з двох елементів — неправди і, як її результату, введення в оману. Поняття „неправда” є або уявленням неіснуючого, тобто повідомленням про такий факт, якого зовсім не було, вигадку, коли особа для викрадення речі повідомляє „небувалі випадки”, або перекручуванням справжнього факту з повідомленням різних додаткових подробиць».

І.Я. Фойницький зазначав, що під час вчинення шахрайства «особа, яка свідомо заявляє про неправильні факти, створює неправду або обман. При цьому неправда має місце, якщо істина спотворюється без наміру викликати у когось помилкове уявлення про якийсь факт. А за наявності такого наміру неправда перетворюється на обман». Також він указував, що «для поняття обману достатньо будь-якої дії, спрямованої не тільки на створення в свідомості особи, яку обманюють, помилкового уявлення, а й на підкріплення такої помилки, хоча б її потерпілий спочатку вважав своєю провиною».

Досліджуючи проблему боротьби з шахрайством, А.А. Жижиленко звертав увагу на те, що «обман під час шахрайства — це свідоме перекручування фактів з метою викликати в іншої особи хибне уявлення про них». Він також писав, що «той, хто перекручує відомі факти щодо іншої особи і викликає у неї неправильне уявлення про них, здійснює обман, і оскільки викликаний таким перекручуванням фактів стан помилки спонукає людину до тих або інших дій, то цей ефект набуває правового значення».

Г.А. Крігер стверджує, що шахрайський обман — це умисне перекручування або приховування істини з метою викликати помилку в особи, у володінні або у віданні якої перебуває майно, і таким чином (добитися добровільної передачі майна у розпорядження злочинця.

Більш повну характеристику обману як способу дії під час шахрайства дав Б.С. Нікіфоров. Він зазначає, що особливістю шахрайства є те, що тут результат досягається головним чином шляхом фальсифікації і гадки потерпілого про його справжній інтерес і, таким чином, шляхом фальсифікації відповідного волевиявлення потерпілого. До того ж він відзначає, що шахрайський обман характеризується сукупністю певних об’єктивних рис самого діяння, за допомогою якого досягається певний результат. До таких рис він відносить такі: спосіб шахрайського обману (письмову та усну мову або їх замінники — жести), форми шахрайського обману (твердження або заперечення якоїсь обставини «категоричним судженням» і «припущенням» про існування або не існування цієї обставини, перекручування істини, що зумовило помилку потерпілого), причинний зв’язок обману з поведінкою потерпілого і характер самої цієї поведінки. Тому, на його думку, за шахрайський обман повинен відповідати той, хто в будь-який момент до закінчення злочину або хоча б в останню мить своєю поведінкою, що може виражатися як у дії, так і в бездіяльності, свідомо дав іншій стороні підставу вважати, що винний підтверджує або заперечує обставини, які мають значення для визначення рішення потерпілого передати винному своє майно.

Все зазначене вище дозволяє ствердно констатувати, що обман охоплює собою різноманітні прийоми з боку винного, за допомогою яких можна добитися помилки потерпілого з приводу тих або інших фактів чи обставин.

Тобто, для наявності об’єктивної сторони шахрайства потрібно, щоб такі дії призвели до помилки потерпілого з приводу переданого ним винному майна чи інших предметів спеціального призначення.

Шахрайський обман характеризується і тим, що він створює неправильне уявлення про події, факти або обставини, які відбувалися у минулому, зараз або у майбутньому.
При цьому слід зауважити, що у теорії кримінального права обставини, що стосуються обману, узвичаєно поділяти на дві категорії:

  перша — це обставини, які охоплюються поняттям шахрайського обману з приводу фактів, що стосуються минулого і сучасного;

  друга — це обставини, що перебувають за межами шахрайського обману, які, з одного боку, полягають у хибній обіцянці або помилковому твердженні щодо фактів, які мають настати в майбутньому, а з іншого — пов’язані з перекручуванням істини, якщо цьому перекручуванню була надана форма особистої думки.

Більшість науковців обґрунтовано вважає, що «обман при шахрайстві може бути пов’язаний із перекручуванням обставин, які належать не тільки до минулого або сьогоденного, а й до майбутнього».
«І дійсно, — зазначає О.В. Смаглюк, — немає різниці щодо того, яку інформацію, про які факти перекручує винний — про ті, що відбулись, чи про ті, що лише мають відбутися, чи відносно власних намірів — важлива наявність умислу на заволодіння чужим майном або правом на майно при повідомленні відомостей такого характеру».

Шахрайський обман за предметом і сутністю може бути дуже різноманітним, і види його важко піддаються повному перерахуванню. У вітчизняній літературі всі види шахрайського обману узвичаєно об’єднати у групи. Проте єдиної думки з цього питання серед вітчизняних дослідників не існує. Одні автори вважають, що в шахрайстві як підстави діяльності потерпілого можна виділити три види обману. Інші пропонують усі види обману відповідно до його сутності об’єднати в чотири групи. М. І. Панов, крім зазначених чотирьох груп шахрайського обману, як самостійну групу виділяє обман щодо юридичних осіб (підприємств, організацій, держави в цілому).

На думку О. В. Смаглюка, види шахрайського обману можуть бути згруповані таким чином:

  Обман щодо предметів (їх існування, тотожність, ціна, кількість тощо);

  Обман щодо своєї особи або особи інших (місце роботи, службове становище, ділові й особисті зв’язки, якості особистості тощо);

  Обман юридичних осіб;

  Обман з приводу різноманітних дій і подій;

  Обман у намірах (обманна обіцянка);

  Обман щодо наявності, відсутності або чинності закону.

Обман щодо предметів злочинного посягання може полягати у зменшенні або збільшенні кількості, якості, вигляду, властивості або ціни. Це може бути і фальсифікація предмета — зміна вигляду або властивостей з метою видати його за предмет іншого виду або якості.
Обман стосовно різноманітних фактів або подій частіше за все полягає в неправдивому твердженні про подію або явище, що нібито відбулися або мають місце в дійсності. Це може бути перекручування справжнього обсягу виконаних робіт або надання певних послуг чи виконання договірних зобов’язань.
Обман щодо дії законів та інших нормативних актів, що видаються органами державної влади й управління, полягає у введенні в оману потерпілого стосовно змісту і тлумачення юридичних норм, викладених у цих актах. Наприклад, винні з метою злочинного заволодіння майном під час вчинення угоди майнового характеру посилаються на такі нормативні акти, які не відповідають цим правовідносинам, або посилаються на нормативний акт, який втратив чинність, чи замовчують факт існування певного нормативного акту.  Це може бути і неправильне тлумачення того або іншого нормативного акту.

Обман щодо наміру, або «обманна обіцянка», — це надане потерпілому нікчемне зобов’язання (письмове або усне) виконати на його користь певну дію або запевнення потерпілого в чому-небудь чи подання певних надій.
Обіцянки шахрая нерідко підкріплюються неправдивими свідченнями про свою особу. Можуть мати місце неправдиві твердження про свої можливості, здібності, про родинні і службові зв’язки, що дозволяють нібито виконати прохання чи побажання або задовольнити потреби потерпілого, що в остаточному підсумку і дозволяє винному заволодіти предметом шахрайства.
Таким чином, шляхом обману винна особа вводить в оману потерпілого щодо справжнього стану справ, тобто свідомо перекручує істину щодо уявлень про факти дійсності і прагне до того, щоб у потерпілого виникло неправильне уявлення про факти.

Зміст обману становлять викривлення істини винним і помилка, яка виникає внаслідок цього у того, кого він обманює.

При цьому шахрайський обман, як будь-яка злочинна поведінка, має дві форми — активну (дія) і пасивну (бездіяльність). Але коли йдеться про обман, вчинений шляхом бездіяльності, то мається на увазі лише сам спосіб введення потерпілого в оману для подальшого, вже шляхом дії, заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення. Тобто, йдеться про підтримку винною особою помилки  потерпілого, що виникла, з метою скористатися нею для заволодіння предметом злочинного посягання.

Зловживання довірою як спосіб вчинення шахрайства означає недобросовісне використання винною особою довіри з боку власника чи іншої особи, у віданні якої перебуває майно чи предмети спеціального призначення, з метою заволодіння предметом злочину або отримання права на нього. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв’язків, рекомендацій інших осіб, цивільно-правових або трудових відносин тощо.

До найбільш поширених випадків шахрайства, вчиненого шляхом зловживання довірою, належать:

  отримання кредиту;

  попередньої плати за товари чи виконання робіт;

  укладення договору позики тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності;

  виконати відповідну роботу чи повернути борг. 

Отримання майна з умовою виконання якогось зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язання.

Зловживання довірою під час вчинення шахрайських дій часто переплітається з обманом, тому низка дослідників вважає, що зловживання довірою — це не що інше, як різновид обману.

Г.А. Крігер з цього приводу зазначає, що зловживання довірою по суті справи є одним із видів обману з таким зауваженням, що винний у цьому випадку не вчиняє тих дій, які здатні ввести в оману особу, у віданні якої перебуває майно.

На думку Б.С. Нікіфорова, вирішальним способом під час вчинення шахрайства є обман, а зловживання довірою складає факультативну ознаку цього злочину.

С.М. Кочої звертає увагу на таке: «Другий вказаний у законі спосіб шахрайства — зловживання довірою — фактично в „чистому” вигляді не зустрічається. Воно полягає в тому, що винний використовує довірчі стосунки між ним і власником або іншим законним володільцем майна з мстою заволодіння ним. Як показує дослідження, нерідко зловживання довірою пов’язується з обманом, у зв’язку з чим правозастосовні органи в процесуальних документах указують водночас на обидва способи здійснення інкримінованого винному розкрадання, навіть не намагаючись їх розмежовувати».

М.В. Ємельянов зауважує, що досить часто в процесуальних документах правозастосовних органів обман і зловживання довірою визначаються як самостійні способи вчинення шахрайства, про що свідчать приклади судової практики, тому навряд можна ці способи ототожнювати, хоча і протиставляти їх один одному також неможливо.

«Зловживання довірою, — пише Г.М. Борзенков, — найчастіше зустрічається у поєднанні з обманом. Зазвичай злочинець прагне перш за все завоювати довіру жертви, щоб легко було здійснити обман. Обман у багатьох випадках неможливо було і б здійснити, якби потерпілий не відчував певної довіри до обманщика.

Оскільки обман використовується злочинцем не лише для того, щоб спонукати потерпілого передати майно, але і з метою прихилити до себе потерпілого, заручитися його довірою, такий обман виглядає водночас і як зловживання довірою. Тому зловживання довірою й обман у шахрайстві дуже часто взаємно переплітаються. Як самостійний спосіб здійснення шахрайства без зв’язку з обманом зловживання довірою відіграє роль значно рідше. Проте не можна погодитися з авторами, які вважають зловживання довірою одним із видів (хоча і своєрідним) шахрайського обману».

Цікавою є також позиція О.В. Смаглюка, який із цього приводу зазначає таке: «Ми вважаємо, що обман і зловживання довірою можуть виступати як самостійні способи шахрайства, так і в поєднанні. Неодноразово вчені наводили приклади поєднаного використання під час вчинення шахрайства обману і зловживання довірою. Злочинець може діяти по-різному: спочатку заручитися довірою особи, яку обрав жертвою, а після цього застосувати обман або застосувати обман для того, щоб заручитися довірою потерпілої особи, а потім зловжити такою довірою. Тому ми хотіли б запропонувати законодавцю внести зміни у диспозицію ст. 190 КК України і сполучник „або” замінити комою (,), що зробило б тлумачення цієї правової норми більш однозначним. У цьому разі диспозиція ст. 190 формулювалася б таким чином: заволодіння чужим майном або правом на майно шляхом обману, зловживання довірою (шахрайство)».
М.В. Ємельянов із такою позицією погоджується, оскільки у реальному житті обман і зловживання довірою як способи вчинення шахрайства можуть виступати як самостійно, так і в поєднанні, доповнюючи один одного, і застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього.

Слід також зауважити, що до невід’ємних компонентів об’єктивної сторони шахрайства як злочину, котрий вчиняється в реальній дійсності, теорія і практика традиційно відносять і таку обставину, що введений в оману потерпілий сам передає шахраю предмет посягання.

Зокрема, ще у практичному коментарі до Кримінального кодексу, виданому у 1925 році, наводиться таке тлумачення положень ст. 187 КК 1922 року: «Найголовніша ознака шахрайства — обманне отримання чужого майна або права на майно. Тут майно або право на нього передається шахраєві по добрій волі власника цього майна, проте воно передається лише тому, що власник був введений в оману шахраєм і вважає, що така передача є вигідною і навіть обов’язковою для нього. Обман може здійснюватися у різні способи…
Зловживання  довірою, про яке говорить ст. 187, матиме місце там, де хтось, діючи на підставі формальної довіреності або неформального чи усного доручення, умисно, з корисливою метою заподіює майнову шкоду  своєму довірителеві».

П.С. Матишевський, коментуючи положення ст. 83 КК УРСР, зазначає таке: «Необхідною ознакою шахрайського обману як способу розкрадання є те, що він викликає в особи, яка відає майном або охороняє соціалістичне майно, уявлення про необхідність передачі  відповідного майна. Такий обман має створити неправильне уявлення про факти й обставини… і зумовити добровільну передачу соціалістичного майна винному».
На це саме також звертається увага у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» таким чином:

«Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього.Обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього».

Проте останнім часом у реальному житті мають місце такі випадки, коли винна особа заволодіває нерухомим майном (частіше за все житлом) або правом на таке майно без участі потерпілого, а за допомогою лише всіляких підробок, фальсифікацій та корупційних схем, тоді як потерпілий про факт передачі майна чи права на нього сам дізнається раптово, коли йому починають чинити реальні перешкоди у користуванні цим майном винна чи інші зацікавлені особи.
У зв’язку з наявністю таких фактів виникає питання про те, чи кваліфікувати такі дії також як шахрайство, чи вводити в КК України якийсь новий склад злочину про відповідальність за інші обманні дії щодо нерухомості.
М.В. Ємельянов вважає, що такі дії можна кваліфікувати як шахрайство, оскільки у диспозиції ст. 190 КК України про поведінку потерпілого нічого не згадується, а йдеться лише про заволодіння винною особою предметом шахрайства шляхом обману чи зловживання довірою. Крім того, у цьому разі можна дійти висновку, що обман чи зловживання довірою використовуються тут винною особою безпосередньо щодо тих органів та організацій, які здійснюють оформлення та реєстрацію права власності.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину за допомогою обману чи зловживання довірою і після чого має реальну можливість розпорядитися ним, як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід предмета злочину у володіння винного, який дозволяє йому реально хоча б попервах розпорядитися незаконно отриманим.

Обов´язковою ознакою суб´єктивної сторони складу будь-якого злочину, яка визначає його психологічний зміст і є необхідною умовою кримінальної відповідальності, є вина.

Злочини, ознаки яких містяться у статтях 190  222, 262, 289, 308, 312, 313, 357 і 410 КК України, передбачають вину у формі умислу.
При цьому вина під час вчинення шахрайства характеризується прямим умислом.
Зміст прямого умислу, як відомо, утворюють два моменти — інтелектуальний і вольовий.
Інтелектуальний момент містить у собі дві ознаки — усвідомлення суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків;
вольовий момент містить одну ознаку — бажання настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.

Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює:

  суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення;

  об’єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення;

  спосіб вчинення злочину, той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною;

  факт  заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.

 

Наслідки.

Передбачення суспільно небезпечних наслідків як ознака інтелектуального моменту умислу означає здатність особи уявити подальший розвиток подій і настання можливих або неминучих наслідків. Під час вчинення шахрайства особа передбачає виникнення в результаті її дій у потерпілого впевненості у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна, права на майно або предметів спеціального призначення, а також передбачає настання наслідків у вигляді спричинення чи реальної можливості спричинення матеріальної та іншої шкоди.
Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням особи настання суспільно небезпечних наслідків. При цьому бажання як вольова ознака прямого умислу полягає в прагненні до результату (наслідків), тобто з прямим умислом можуть досягатися лише ті результати (наслідки), які виступають як мета винного.

У науці кримінального права наслідки поділяються на матеріальні та нематеріальні.
До матеріальних наслідків належить шкода, що має або особистий (фізичний) характер, або характер майнової шкоди.
Наслідки майнового характеру поділяють на наслідки, що можуть виражатися у так званій позитивній шкоді чи упущеній вигоді (неодержані доходи).
Позитивна майнова шкода полягає в тому, що майно, яке перебувало у власності чи володінні потерпілого, протиправно вилучається чи знищується або ж пошкоджується.
Отже, можна стверджувати, що наслідки майнового характеру тут мають характер позитивної шкоди, на що прямо вказується у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10, відповідно до п. 25 якої розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків — за відповідними цінами на час вирішення справ у суді.

Під час шахрайства суспільно небезпечні наслідки настають через те, що винна особа протиправно заволодіває предметом злочину.

Між суспільно небезпечними діяннями у вигляді шахрайства та суспільно небезпечними наслідками обов’язково має існувати причинний зв’язок.

Вирішенню питань про причинний зв’язок між суспільно небезпечним діянням та суспільно небезпечними наслідками присвячено багато робіт, серед яких найбільш відомими є монографії, підготовлені такими вченими, як Т.В. Церетелі, В.Б. Малініним і Н.М. Ярмишом.

Причинним зв’язком називають таку закономірну поєднаність предметів та явищ, за якої одне явище (чи сукупність явищ) неминуче, з внутрішньою необхідністю утворює, народжує інше явище.
Отже, у разі вчинення шахрайства наслідки перебувають у причинному зв’язку з діянням, яке, у свою чергу, є причинно-наслідковим механізмом, в якому заволодіння предметом шахрайства обумовлюється введенням в оману потерпілого або інших  зацікавлених осіб.
За наявності прямого умислу мета і наслідки перебувають у нерозривному зв’язку, і, як зазначив О. І. Рарог, «бажання як ознака умислу полягає в прагненні до певних наслідків».

На мету шахрайських дій прямо вказується у п. 17 Постанови Пленуму Верховного  Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10, відповідно до якого обман чи зловживання довірою під час шахрайства застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй певних матеріальних благ чи інших предметів.
Усвідомлення особою фактичних ознак шахрайства передбачає насамперед усвідомлення об’єктивних ознак злочинів — об’єкта, предмета і об’єктивної сторони.
Особливість усвідомлення особою ознак об’єктивної сторони шахрайства пов’язана з тим, що особа розуміє, що їх може бути вчинено тільки шляхом дії — заволодіння предметами матеріального світу шляхом введення в оману потерпілого чи інших зацікавлених осіб.

 

Мотив і мета.

Наступними ознаками суб’єктивної сторони злочину є мотив і мета злочину.
Мотив і мета — поняття тісно пов’язані, взаємообумовлені, корелятивні.

Мета завжди опосередковується мотивом, так само, як мотив опосередковується метою.
Від мотиву залежить, як людина формулює мету, ціль же визначає, у який спосіб буде здійснено намір, що виник.
Ціль не виникає без мотиву, але, з іншого боку, мотив, як і весь вольовий процес, набуває сенсу завдяки меті, унаслідок тієї конкретної діяльності, в якій ця мета знаходить своє втілення.

У літературі домінує позиція, що шахрайство — це корисливий злочин.
Корисливість або користь переважно розглядається як мотив злочину, проте єдиного розуміння змісту цих понять немає. Існують усілякі уявлення, згідно з якими корисливість як мотив злочинної діяльності – це прагнення одержати вигоду матеріального характеру. Проте, здається, що такі тлумачення корисливості є некоректними, оскільки вигоду матеріального характеру або прагнення до матеріального надбання не можна відносити до користолюбства. Зацікавленість людини в матеріальних благах не можна називати корисливістю, це закономірна соціальна поведінка будь-якої людини. Корисливість має негативний та антисоціальний характер. Вона базується на прагненні задовольнити свою потребу за чужий рахунок.

М.В. Ємельянов погоджується  з А.Ф. Зелінським, який пропонує визначати корисливість (користь) як корисливий мотив умисних злочинів, як прагнення задовольнити індивідуальну життєву потребу шляхом свідомо протиправного, забороненого кримінальним законом заволодіння чужим майном чи майновими правами, що не належить винному, або шляхом незаконного звільнення від майнових обов’язків та скорочення витрат.
Мотив і мета в окремих випадках можуть збігатися.
Так, аналізуючи користь як мотив і мету злочину, А.Ф. Зелінський і М.Й. Коржанський встановили, що корислива мотивація сполучається з корисливими цілями.

У підсумку автори доходять висновку, що корисливий мотив і корислива мета за певних умов збігаються, але не завжди. Якщо доведеною є корислива мета, то мотив діяльності не може називатися безкорисливим, але залежність мотиву і мети не можна змінити місцями — корислива мотивація діяльності досить часто поєднується з некорисливими цілями дій.
Збіг мотиву і мети, вказує А. Ф. Зелінський, спостерігається зазвичай у нетривалих цілісних діяльнісних актах, що вчиняються у межах одного наміру і плану.
Виходячи з цієї позиції, М.В. Ємельянов вважає, що можна стверджувати, що корислива мотивація є характерною для будь-якої форми шахрайства, оскільки будь-яке шахрайство передбачає протиправне, заборонене законом про кримінальну відповідальність заволодіння чужим предметом шахрайства, що не належить винному.

Як зазначалося вище, мотив визначає поведінку не сам по собі, а тільки у співвідношенні з метою, у зв’язку з тими результатами, досягнення яких прагне особа під час вчинення дії.
Тому залежно від того, який мотив спонукав особу до вчинення злочину можна визначити і кінцеву мету діяння.

Водночас, М.В. Ємельянов уточнює зміст ознаки «мета злочину» – безпосередньою метою будь-якого шахрайства є заволодіння майном чи предметами спеціального призначення або отримання права на таке.

Враховуючи викладене, можемо дійти висновку, що шахрайство помітно відрізняється від інших корисливих злочинів, насамперед, специфічним способом вчинення, який передбачає активну участь у механізмі злочину не лише самого суб’єкта злочину, але і його жертви, без відповідної поведінки якої шахрайство було б неможливим. При цьому, хоча суспільна небезпека шахрайства, як й інших майнових злочинів, полягає у заподіянні майнової шкоди, основним змістом злочинних дій тут, як правило, виступає непрямий інформаційний (викривлення реальності в уяві, омана, використання довіри), а не, наприклад, прямий фізичний чи психічний вплив на постраждалого, його майнову суб’єктність.

Наведені положення, звичайно, не вичерпують усіх нюансів механізму вчинення шахрайства, але можуть слугувати, на мій погляд, вихідними для подальшого розроблення відповідної осучасненої методики розслідування.

 

Стосовно відмежування шахрайства від цивільно – правових відносин, зокрема, позики.

Шахрайство, про що докладно викладено вище, як злочин є однією із «класичних» форм розкрадання і характеризується прямим умислом, корисливими мотивом і метою.

Звичайно, доведення умислу при кваліфікації шахрайства становить собою одну з найбільш тяжких правових проблем – адже для цього слід довести беззаперечний факт небажання особи повертати отримане майно (грошові кошти), відшкодовувати його вартість та/або здійснювати інші дії, якими було зумовлене отримання майна.
Зазначений умисел може доводитися, в тому числі і подальшими (після вчинення злочину) конклюдентними діями винної особи.

Вони, наприклад, можуть виражатися:

  у запереченні отримання від потерпілого грошових коштів взагалі;

  у відсутності хоча б часткового (копійчаного) погашення позики протягом об’єктивно тривалого часу;

  у фактичному невиконанні винною особою зобов’язань із цільового витрачання коштів, наданих як позика;

  демонстрації, за відсутності розписки на момент отримання коштів, але усного визнання факту отримання коштів,  стійкого небажання (ухилення) від фіксування факту позики на папері, тощо.

Адже саме це і є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України.
Доведення наявності чи відсутності наведених обставин передбачає отримання і оцінку відповідних належних і допустимих доказів злочинного умислу винної особи, що тягне за собою вчинення необхідних слідчих дій.
Тому закриття кримінального провадження з розслідування злочину, передбаченого ст. 190 КК України, без встановлення наявності (відсутності) ознак складу цього злочину, без проведення жодної слідчої дії є незаконним, а дії слідчого при цьому можливо кваліфікувати за ст. 367 КК України.
У підсумку хочеться висловити побажання слідчим Національної поліції України (її Печерського управління зокрема) вчити «матчастину», а саме ретельно вивчати кримінальне право і процес.

Список використаної літератури та джерел:

  1. Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / За ред. М. І. Хавронюка.
  2. Ємельянов М.В. Кримінальна відповідальність за шахрайство: монографія.
  3. ППВСУ від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», ППВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи», ППВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів».
  4. Кримінальне право України: Особлива частина: підручник / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.І. Тютюгін та ін.; за ред. проф. В.Я. Тація, В.І. Борисова, В.І. Тютюгіна.
  5. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. – 4-те вид., переробл. та доповн.